1.- Vulneración de fundamentales principios, derechos y garantías constitucionales como lo es la seguridad jurídica, el debido proceso, la igualdad formal, material y no discriminación que dejan al sujeto pasivo en una evidente desigualdad procesal, a más de dejarlo en total y absoluta indefensión:
Los hechos señalados en PRIMER ENFOQUE DE ANÁLISIS (Punto 1 y 2) se dan a través de la vulneración de fundamentales principios, derechos y garantías constitucionales cuya ilegalidad se encuentran plasmados contundentemente restando así toda esencia que conlleva la institución de la expropiación. Al efecto tenemos:
a.- Si bien el auto de calificación se da dentro de los parámetros contemplados en la ley, este no exige la práctica de citación en el Registro Oficial que establece la ley expresamente. En efecto, este Auto de fecha 8 de noviembre de 2013, dictado a las 08h14, no cumple con lo establecido en los artículos 68, 69 y 1013 del Código de Procedimiento Civil en virtud de que, el artículo 784 del Código de Procedimiento Civil exige la publicación de la demanda en el Registro Oficial, hecho que no se dispone inicialmente en Auto inicial.
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Si bien este hecho es enmendado mediante providencia de fecha 06 de febrero de 2014, dictada a las 08h24 (ratificada luego mediante providencias de fecha 16 y 24 de abril de 2014, ambas a las 08h05), no obstante de aquello, la titular que asume el despacho posteriormente, deja sin efecto esta exigencia expresamente señalada en la ley.
Así se podrá constatar de la providencia de fecha 4 de mayo de 2015, dictada a las 08h20 que desconoce esta exigencia legal.
En efecto tenemos:
“1091-13 Cuenca, Mayo 4 del 2015. Las 08h.20 VISTOS.- (…). Con respecto a lo solicitado por la parte actora, y en virtud de que consta de autos citados los herederos conocidos y a los presuntos, y desconocidos se ha procedido a citar mediante publicaciones por la prensa, conforme al Art. 82 del C. P. Civil, se deja sin efecto la orden de la citación por medio del Registro Oficial. Siga actuando la Secretaria Ad-hoc designada. Notifíquese.”.24
Ante los insistentes pedidos de nulidad mediante providencia de fecha 7 de mayo de 2015 argumenta:
“…No procede la declaratoria de Nulidad que se viene solicitando toda vez que de la revisión del proceso no se ha justificado la existencia de dueños o poseedores que residan fuera de la República, tanto más que se ha ordenado la publicación por la prensa a los Herederos Presuntos y Desconocidos de Vicente Enrique Reyes Palacio y María Elena Montesinos Tapia, por lo cual al ser público y notorio la tramitación de esta causa y no
24 Juicio expropiación No. 01607.2013-1091, Juzgado “G” Unidad Judicial Civil del Cantón Cuenca, Provincia del Azuay, fojas 110; y, página 77 del presente examen complexivo.
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existir reclamo alguno por parte de quienes se creyeren afectados…”.25. La cursiva es de mi parte.
Ante esta sorprendente providencia surge la interrogante: Puede acaso la justicia asegurar la inexistencia de herederos en el exterior para así prescindir de esta disposición expresamente contemplada en la Ley…?.
Existe acaso la obligación legal para que los herederos “justifiquen” la existencia de otros herederos en el exterior para que esta “falta de justificación” lleve a omitir esta obligación legal…?
Nada más absurdo e ilegal que aquello.
b.- Conforme analizamos se hace una aclaración del Auto de Calificación 17 meses después que este se emitió, sobre todo luego de haberse ejecutoriado por el ministerio de la ley al no haber sido objetada ni impugnada por ninguna de las partes procesales, especialmente por el sujeto activo de la expropiación (Gobierno Autónomo Descentralizado de Cuenca).
El artículo 289 del C. P. Civil señala al respecto que los autos y decretos pueden aclararse, ampliarse, reformarse o revocarse, por el mismo juez que los pronunció, si lo solicita alguna de las partes dentro del término de tres días.
No obstante de aquello, dicha Autoridad, sin consignar por lo menos una disposición legal o principio que le sirva de fundamento para aclarar un Auto dictado 17 meses antes y sobre todo desconocer el contenido de norma expresa como en efecto lo es el Artículo 782 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, no se trata simplemente de desconocer lo que consta al interior de un proceso ya que, de considerarse lo contrario, más aún, de considerar que lo señalado por el Juez que le antecedió no procede, dicha Juez tenía la ineludible obligación de
25 Juicio expropiación No. 01607.2013-1091, Juzgado “G” Unidad Judicial Civil del Cantón Cuenca, Provincia del Azuay, fojas 113; y, página 78 del presente examen complexivo.
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declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del mencionado Auto (8 de noviembre de 2013, a las 08h14.). Pese a los reiterados pedidos para que revoque su providencia simplemente no lo hace.
c.- La resolución con la declaratoria de utilidad pública es de fecha 24 de septiembre del 2013, legalmente notificada el 27 de septiembre del 2013; declaratoria de utilidad pública que se da con el carácter de urgente. No obstante de aquello, calificada la demanda de expropiación el 8 de mayo de 2013, la entidad accionante (Municipalidad de Cuenca) deja el proceso en estado de total abandono y descuido a tal punto que, hasta la presente fecha la jueza que conoce el trámite no ha dispuesto la ocupación del inmueble ya que no se han dado cumplimiento con la totalidad de las diligencias iniciales que establece la ley, llevando a que, desde la declaratoria de utilidad pública a la fecha, pasen dos años que significaría el doble de tiempo (Un año) para que opere la reversión contemplada en el artículo 454 del COOTAD. Pese a los pedidos no se declara dicha reversión.
d.- Conforme a las constancias procesales la presentación de la demanda es de fecha 30 de octubre de 201326, a las nueve horas con cincuenta y nueve minutos, no obstante de aquello, el Gobierno Autónomo Descentralizado hace el deposito del 10% que establece el inciso final del artículo 447 del COOTAD, 18 meses después27 llevando este hecho a que también opere la reversión sobre el bien expropiado conforme lo establece el artículo 454 Ibidem.
Pese a los pedidos expresos para que se siente razón respecto a la fecha de pago y poder solicitar aquello, la titular se niega en disponer que el actuario así lo haga bajo el argumento de que este trámite no permite incidentes (Art 789 C. P. Civil).
26 Juicio expropiación No. 01607.2013-1091, Juzgado “G” Unidad Judicial Civil del Cantón Cuenca, Provincia del Azuay, fojas 29; y, página 68 del presente examen complexivo.
27 Juicio expropiación No. 01607.2013-1091, Juzgado “G” Unidad Judicial Civil del Cantón Cuenca, Provincia del Azuay, fojas 99 vuelta; y, página 74 del presente examen complexivo.
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Todas estas sistemáticas y flagrantes vulneraciones a la Constitución y la Ley, llevan a que indudablemente se desconfiguren los elementos esenciales de la institución expropiatoria en la que, desdibujada y manoseada esta institución, se evidencia una total y absoluta desigualdad procesal que da como resultado cualquier otra figura jurídica menos el de la expropiación en los términos que establece la ley al pretenderse establecer avalúos injustos, ilegales, parcializados (emitidos por la misma entidad expropiatoria) y sobre todo contrarios a ley expresa y a través de reiteradas y sistemáticas vulneraciones a fundamentales derechos de los sujetos pasivo quien quedarían al interior de una evidente desigualdad no solo procesal sino además formal, material con una evidente discriminación en la que prevalecerá UN SUJETO ACTIVO PODEROSO.
Propuesta
Luego de todo lo expuestoen esta investigación plasmada al interior en un documento de análisis crítico y jurídico relacionado con el Juicio de Expropiación signado como 01607- 2013-1091 del Juzgado “G” de la Unidad Judicial Civil del Cantón Cuenca, queda evidentemente demostrado la justa preocupación ante la errada e indebida interpretación que se ha dado y podría seguirse dando al reformado artículo 58 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, cuyo hecho podría ir generalizándose, no solo desnaturalizando a la institución de la expropiación propiamente dicha, sino además, causando grave perjuicio a un sujeto pasivo que se vería restringido de sus derechos constitucionales como el de la propiedad privada que halará cola a otros principios, derechos y garantías constitucionales también afectados por la falta, carencia u omisión de argumentación y motivación que posiblemente se esté dando por falta de experiencia, preparación y hasta parcialización a través de una endeble normativa que afecta a una institución que al momento parecería no recibir la atención y cuidado que se merece.
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De ahí que, como propuesta inicial plantearía el que se programen sendos talleres de análisis, seminarios y hasta conversatorios con la participación de juristas, representantes de los Colegios de Abogados, magistrados, docentes etc., a efectos de exponer criterios doctrinales y jurisprudenciales (fallos de triple reiteración que se constituyen vinculantes y obligatorios), todo ello con la finalidad de fortalecer criterios que permitan aplicar en forma objetiva y clara las disposiciones referidas al interior de este examen complexivo. Estas actividades que unificarían criterios, tendrían que ir de la mano con designaciones de jueces que accedan a sus funciones luego de concursos de oposición y méritos objetivos y evaluaciones constantes y periódicas ya que en efecto las designaciones hechas en los últimos años parecerían no responder a concursos serios y objetivos salvo honrosas excepciones que si las hay.
Los talleres, seminarios, conversatorios deben ser impulsados y llevados a cabo al interior de los diferentes estamentos de la Administración de Justicia (Consejo de la Judicatura), Universidades (a través de sus facultades de Jurisprudencia), etc., lo cual permitiría unificación de criterios objetivos y claros que terminaran fortaleciendo la seguridad jurídica muy venida a menos en las últimos años debido a varios factores en los que podrían primar una evidente falta de autonomía e independencia de la Función Judicial que iría de la mano con normativa endeble, débil y frágil.
Es indudable entonces que el avalúo en los trámites de expropiación ha traído consigo errónea interpretación justamente a raíz de la reforma traída al interior del artículo 16 de la Ley Orgánica Reformatoria del Sistema Nacional de Contratación Pública, publicada en el R. O. 100, del lunes 14 de octubre de 2013 (Páginas 5 y 6) razón por la cual se hace inminente el que la primera revisión se haga justamente a la mencionada reforma.
Paralelamente deben impulsarse reformas que consoliden claramente los lineamientos adecuados que permitan una correcta y adecuada aplicación de la ley evitando así la
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vulneración de fundamentales garantías constitucionales que requieren una pronta solución más aún cuando este tipo de trámites en la instancia judicial, no permiten incidentes ni son susceptibles de apelación sino únicamente de la sentencia conforme a norma expresa lo cual acarrearía indefensión y un doble impacto en el sujeto pasivo de la expropiación versus al beneficio que recibiría el Sujeto Activo ilegalmente beneficiado al interior de una probable dedicatoria no obstante de evidentes y manifiestas incongruencias jurídicas.
Conclusiones
Es fundamental tener presente que la potestad de expropiar es de carácter eminentemente administrativo cuyo procedimiento debe darse al interior de la existencia y cumplimiento de rígidos e ineludibles presupuestos como lo son: sujetos que intervienen, objeto, contenido, causa, condiciones de ejercicio.
Absolutamente justificable la existencia y exigencia de presupuestos ineludibles que deben mantenerse de manera sinequanom dado de que por medio se encuentra el fundamental derecho de propiedad considerado universalmente como derecho inviolable et sacre.
De ahí que, solo una justa indemnización llevará a que no solo el afectado o administrado, sino fundamentalmente toda la misma sociedad, recobre la confianza y seguridad ante el impacto de la expropiación, sin que se vulneren derechos como lo son entre otros, el derecho a la propiedad contemplada en el artículo 66.26 de la Constitución.
De ahí la ineludible necesidad para que absolutamente toda indemnización sea previa, justa y proporcional,no solo en los casos de utilidades pública declaradas con el carácter de urgente. Es preciso recordar que hasta en los máximos esplendores del absolutismo que enfatizaron los poderes expropiatorios bajo la doctrina del dominiom eminens, SE RECONOCÍA LA NECESIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN CORRELATIVA.
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Conceptualmente hablando tenemos entonces que la justificación del poder de expropiar fundamentado en el interés social o público, lleva consigo el hecho de que la propiedad no es, evidentemente, un derecho absoluto y estrictamente igual que el resto de derechos ya que, ante determinados hechos establecidos por la Administración, debe servir a una necesidad de un interés público o colectivo.
Pero en forma concomitante y como contrapartida a ello tenemos que este interés público y superior exteriorizado a través de una expropiación forzosa que impone en el sujeto pasivo o administrado un sacrificio especifico no debe alterar el estatus general de la propiedad, en virtud de que este sacrificio debe ser reducido al máximo anteponiendo para el ello una indemnización o resarcimiento económico justo, proporcional y equitativo que permita conseguir que la carga pública o unilateral de dicha expropiación, no termine recayendo solo sobre la persona afectada o sujeto pasivo, sino además, se reparta sobre la colectividad a través del sistema fiscal que es justamente el que nutre o alimenta los fondos de que la indemnización procede. De ahí que resultaría injustificado, infundado y hasta abusivo que una indemnización no se encuentre sujeta a un justo pago y equitativo.
Todo proceso de expropiación alcanzará su legitimidad absoluta en la medida de que se dé a través del estricto cumplimiento a una legítima y proporcional indemnización a la que debe ir condicionada ineludiblemente.
Cualquier disminución o menoscabo de dicha indemnización que impidan sea cumplida en los parámetros de equidad y justicia, restará y menoscabará su legitimidad. Es decir, debe existir una estricta proporcionalidad entre los principios que primen respecto del bien considerado como utilidad pública, y los valores entregados como indemnización para que no exista el riesgo de que se vea al interior de otras figuras como las de la confiscación, abuso de poder, etc.
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Podría ser entonces que exista una solapada y débil aplicación de la ley (reformas como la traída al interior del artículo 16 de la Ley Orgánica Reformatoria del Sistema Nacional de Contratación Pública, publicada en el R. O. 100, del lunes 14 de octubre de 2013, páginas 5 y 6), a la que se sumaría el quemimportismo por parte de una Asamblea cuya mayoría partidista podría mantenerse al interior de concepciones ideológicas en las que, el derecho a la propiedad privada, no necesariamente estaría siendo considerada como fundamental y absoluta, más aun cuando en los últimos años vemos reiteradas exigencia mediante la cual se afirma que los ciudadanos en general tienen que estar al servicio del Estado y no a la inversa ; ideología conocida como socialismo del siglo 21.
Es innegable el hecho de que actualmente la administración de justicia está pasando por momentos de crisis radical y profunda exteriorizada en la total y absoluta inseguridad jurídica plasmada al interior de procesos o trámites en los que se desconocen y vulneran principios, derechos y garantías constitucionales ya sea por el desconocimiento de la ley, falta de experiencia, temor, o ante lo que parecería más radical cual es la falta de autonomía y hasta intromisión de esta importante función o poder del Estado en la que, el más débil quedaría en indefensión con las supervinientes consecuencias. Este hecho innegable se ve plasmado en un gran porcentaje de procesos.
Estos evidentes atropellos terminarían desconociendo importantes tratados y convenios internaciones como el constante al interior del artículo 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en la novena conferencia Internacional Americana, llevada a cabo en Bogotá, Colombia, en 1948, estableció como obligación concreta del Ecuador para con las personas:“El garantizar que toda persona pueda concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos a través de un procedimiento sencillo y breve por el
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cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.”. La cursiva es de mi parte.
Recomendaciones
Es fundamental tener presente que el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador de 2008, ha redefinido con un cambio transversal al modelo de Estado que hasta su vigencia habíamos estado acostumbrados, encontrando en la actualidad un Estado constitucional de derechos y justicia, en el cual, la razón de ser, el centro, principio, fin y eje transversal del Estado es la PERSONA Y SU INTEGRIDAD DE DERECHOS CONNATURALES RECONOCIDOS COMO FUNDAMENTALES.
Es entonces deber principal del Estado a través de sus instituciones, el de respetar y hacer respetar los derechos consagrados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos a favor de las personas conforme a las normas y principios contenidos en el artículo 11 de nuestra Carta Fundamental que lleva a la obligación esencial de las autoridades administrativas y judiciales el de garantizar su legítimo ejercicio, sin que se pueda alegar falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar su vulneración. Es esta la razón por la cual el ordenamiento jurídico ecuatoriano ha sufrido a su vez la misma transformación, pasando de ser un sistema de reglas a un sistema de principios; es decir, un sistema temperado y flexible de los principios hasta su máxima expresión, reforzando en el Juez el rol de garantista que tiene que dejar atrás el temor de fallarle al sacro principio de legalidad que hoy debe entenderse como un principio de estricta legalidad, transformando al Juez en un autónomo, independiente y auténtico cerebro, boca y brazo ejecutor de los derechos constitucionales y no un mero, dependiente o reducido aplicador de la ley.
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Hay que rescatar del texto constitucional que el artículo 11 señala que los derechos establecidos en la Constitución a favor de las personas son de directa e inmediata aplicación ante cualquier juez o autoridad administrativa; derechos fundamentales que son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes, de igual jerarquía y progresivos; estableciendo que cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos será inconstitucional. De ahí que, contando en la actualidad con una Constitución que hace énfasis de la existencia de un Estado constitucional de derechos y justicia, es fundamental que leyes que han venido rigiendo con anterioridad a la promulgación de nuestra última Constitución se pongan a la par con esta, consolidando rígidamente los derechos que deben primar más aún cuando se trate de los derechos de propiedad sobre los cuales es posible constar una normativa frágil, endeble y muy susceptible de interpretaciones erronas que no se compadecen con la importancia que este derecho implica no obstante de que países como España, dedican normativas completas para establecer y garantizar una adecuada aplicación de la ley.
Hicimos referencia ya, a que dicho País redactó el 16 de marzo de 1954, la Ley de Expropiación Forzosa que establece y dedica toda una normativa a esta Institución que indudablemente merece todo el cuidado y atención. Si bien, en países como el nuestro en el que se habla de socialismos modernos con evidentes muestras adversas y en contra de la propiedad privada, no obstante de aquello, hasta tanto, debe introducirse reformas que consoliden primordialmente las indemnizaciones a darse en favor del sujeto pasivo o administrado como en efecto lo son el pago previo de la totalidad en todos los casos (No solo en aquellos casos de expropiación con el carácter de urgente), el prever un valor mínimo adicional al precio establecido como avaluó por el simple hecho de que se trata de una privación forzosa de la propiedad; y, que en la determinación del avalúo con acuerdo o sin
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acuerdo, intervengan técnicos independientes e imparciales que coadyuven en el establecimiento del justo precio.
No obstante de medidas paliativas como las señaladas, es indispensable establecer normativas que dediquen y direccionen por completo y de manera exclusiva su articulado, a fortalecer