El destacado jurista y diplomático Francisco García Calderón Landa en su Diccionario de la Legislación Peruana Tomo II, presenta el siguiente concepto de testamento y como este puede ser anulado.
El testamento “es un acto verbal o escrito por el cual una persona dispone de sus bienes y derechos para cuando haya muerto. El testamento solo produce efecto desde la muerte del testador” (García Calderón 1862: 1093); y se ve anulado si los que fallecen habiendo dado poder para testar, se estiman muertos sin testamento y les sucederán los herederos legales. “Queda prohibido todo testamento con un contrato de sucesión recíproca entre cónyugues o cualquier otra persona” (García Calderón 1862: 1097).
Para Máximo García (1989:225), el testamento se estima como un instrumento valiosísimo para preparase a una buena muerte y asegurar un lugar entre los escogidos; este concepto es netamente católico y el que muy probablemente compartían los pobladores del siglo XVIII.
El testamento se convierte así en una herramienta por el que “cada uno expresaba sus pensamientos íntimos, voluntades, su fe religiosa, su apego a las cosas y seres que amaba y a Dios, así como las decisiones adoptadas” para salvar su alma y las destinadas al descanso corporal. Para el corte temporal trabajado, testar es más que un acto de derecho privado que transfiere una herencia.
Dado que era cerificado por un notario, en el testameno, “la mayoría de las veces firmado por testigos, el testador forzaba la voluntad de su entorno; lo cual significaba que de otro modo habría temido no ser escuchado ni obedecido” (Ariès 2007: 58-60).
La utilidad de este instrumento para los investigadores es notable, el testamento como fuente documental enriquece varios campos de estudio. Como bien analiza la historiadora Aude Argouse (2009), los actos testamentarios actúan como una fuente histórica que brinda información sobre la economía (patrimonio, parcelación de la tierra, redes financieras), la muerte (disposiciones espirituales, funerales, entierro) y la genealogía de un grupo en particular (matrimonio, filiación). El derecho le concede un lugar especial: dar conocimiento de todas las cláusulas contenidas en el mismo, y hacerlos públicos; este es un acto privado, de fe pública. La voluntad es una fuente legal bajo los reglamentos de la ley, tiene naturaleza jurídica y pública en caso de ser necesitado en litigios. El testamento es también una fuente de derecho y una fuente de conocimiento de la ley, ya que crea obligaciones a la voluntad del testador. Como parte de la investigación, nos esforzamos por entender lo que está siendo transmitido por los testadores de Arequipa, con esta herramienta legal se facilita el trabajo y así poder percibir una pequeña parte de la voluntad del testador y que carga deja durante el proceso de testar.
De acuerdo con Scarlett O´phelan (2000:571), los testamentos permiten acercarnos a la época en que fueron registrados, además de “reconstruir las redes que dieron sustento a las relaciones sociales y económicas entre los miembros de una determinada comunidad. Adicionalmente, a través del testamento se filtran las actitudes de una colectividad frente a la vida y a la muerte”. Las tradiciones legales hispánicas se establecieron con las Siete Partidas, documento que se convirtió en el cuerpo normativo del reino español y de sus colonias hasta el siglo XIX.
Este código jurídico se instituyó durante el reinado de Alonso X de Castilla, redactado entre 1256 y 1265, considerándose entre los mejores antecedentes de la legislación moderna. Los testamentos, herencias, sucesión y tutelas de menores se contemplaron en la Partida VI, que posee XIX Títulos, e inicia con lo siguiente:
Testamento es una de las cosas del mundo en que mas deben los ho- mes haber cordura quando lo facen, et esto es por dos razones: la una porque en ellos muestran quál es la su postrimera voluntat, et la otra porque después que los ha fecho, si se mueren, non pueden otra vez tornan á enderezarlos nin á facerlos de cabo (p. 359)
Otro ángulo sobre el tema es el que estudia Nigel Barley (2000), donde critica la autoridad con que la Iglesia se impuso sobre el imaginario del hombre frente a su muerte y como fue acaparando espacio durante todo el proceso, fallecimiento y duelo.
Durante siglos, la Iglesia trató de deslizar en la boca de los moribundos la hostia final del arrepentimiento piadoso. Pero ya había labrado su ruina al establecer el testamento escrito por el que los derechos de los herederos podían ser hábilmente soslayados para enriquecer a las órdenes sagradas. El testamento proporcionaba al moribundo la certeza de la última palabra y ya se había iniciado la lucha por conseguir que lo personal se vislumbrase a través de las fórmulas convencionales que convertían la muerte en una conclusión moral extraída de la vida (p. 39).
Tenemos que, durante la segunda mitad del siglo XVIII en Europa y en el XIX en América, se produce un cambio notable, aunque lento, en la redacción de los testamentos, se reduce el número de claúsulas pías, el lugar de sepultura es a elección de la familia o el que el Estado determine y disminuyen los servicios religiosos en favor del difunto. El testamento como documento se “laiciza” como resultado de la descristianización de la sociedad y de la actualización de la normativa referida a la herencia.
Retomemos al protagonista que es el testador; según García Calderón (1862:1096), las personas prohibidas de testar son “los locos, menores de 18, sordomudos que no sepan escribir, a los religiosos profesos de uno u otro sexo, mientras no obtengan su esclautración”.
Incluso ante este tema la mujer sufrió reparos de participar libremente, Carlos Ramos (2005:152), en su Historiadel Derecho Civil Peruano Siglos XIX y XX, reseña que a la mujer se le confiere una “compensación (una de los pocas que se le da), al derecho a testar libremente (Código Civil 1852 artículo 140°). No podía, sin embargo, actuar de testigo testamentario porque para ello se exigía el ejercicio de la ciudadanía”, la democratización del estatus de ciudadana no se obtuvo sino hasta 1955.