El derecho constitucional estudia tanto el conjunto de normas y prácticas que disponen la organización básica del poder político como las relaciones entre el Estado y las personas, en particular las restricciones y obligaciones en relación con un catálogo de derechos y garantías y sus mecanismos de control y protección.
Los artículos incluidos en este capítulo pretenden dar cuenta de discusiones centrales en diversos temas de derecho constitucional, atendiendo tanto a las cuestiones básicas de organización del poder, como de derechos y garantías fundamentales y sus mecanismos de protección, y centrados en distintos aspectos del debate sobre la igualdad y la no discriminación y su relación con la representación política, las teorías de justificación de la democracia, las acciones positivas, la "ingenieria institucional", el derecho de los derechos humanos y sus mecanismos de protección.
El primer artículo, "Igualdad, Acciones Positivas y Democracia", de Marcela V. Rodríguez parte de un análisis de la relación de las acciones positivas con los ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.conceptos más básicos de justicia e igualdad. En particular, el artículo desarrolla y articula los objetivos y fundamentaciones de los programas de acciones positivas en general y los aplica a la cuestión de la representación y participación política de las mujeres.
El artículo parte de un análisis del significado e interpretación del concepto de igualdad, teniendo en cuenta tanto cuestiones normativas como fácticas y prestando especial atención a las críticas que ha merecido la aplicación de este principio desde una perspectiva feminista. En efecto, si bien el postulado de la igualdad indica que las personas tienen derecho a una igual autonomía e igual respeto como sujetos de elección moral, capaces de diseñar y perseguir sus propios planes de vida, es difícil saber cuando se satisface en la realidad. El concepto y la doctrina de la igualdad muchas veces han presumido standards que desaventajan a las mujeres.
Rodríguez afirma que la pretendida adopción de un punto de vista formalista y "neutral" por parte del derecho lo ha tornado incapaz de identificar y generar respuestas a las inquietudes y necesidades de las mujeres. Expresa que "el objetivo final de las acciones positivas es generar una sociedad en la cual, cada sujeto reciba igual respeto y en la cual se reduzcan las consecuencias de la discriminación. Esta sociedad igualitaria demanda la comprensión de que, el punto de partida es asimétrico y que, la aplicación de reglas neutrales conduce a resultados desiguales. La abstracción de que la realidad social es jerárquica asegura que aquella gente que difiere del modelo va a ser considerada en forma deficitaria." Una sociedad igualitaria demanda la reconstrucción de sus reglas primarias a fin de incorporar las perspectivas de las mujeres.
Rodríguez asegura que los mecanismos de acción positiva constituyen un instrumento crucial para esta reconstrucción y los justifica en base a fundamentos de justicia compensatoria, de justicia distributiva y de utilidad social. Asimismo, responde a las críticas más frecuentes que se le han dirigido a los programas de acción positiva hasta el momento.
Finalmente, Rodríguez analiza las teorías más difundidas de justificación de la democracia, concluyendo que los mismos principios que las fundamentan brindan criterios que permiten afirmar que, a los fines de ser consistentes, deben pronunciarse a favor de la implementación de un
142 sistema de cuotas de participación política de mujeres. Esto es así porque la presencia de todas las voces en el proceso político produce no una representación más verdadera sino una democracia más verdadera y la exclusión de las mujeres plantea a los sistemas democráticos uno de sus desafíos y críticas más cruciales.
Cabe aclarar que algunos países de América Latina ya cuentan con legislación o reglamentaciones que incorporan mecanismos de acción positiva.189 Por otra parte, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer establece en su artículo 4.1 que "la adopción por parte de los Estados Partes de las medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación". Shelag Day afirma que existen dos formas de leer la Convención: 1) como una garantía formal de igualdad, que acuerda un tratamiento simétrico similar a varones y mujeres y que admite a través de su artículo 4 medidas positivas como excepciones a la regla de igual tratamiento o 2) como una garantía de igualdad sustantiva a los fines de mejorar las condiciones de vida de las mujeres y, así, el artículo 4 se convierte en una guía interpretativa para discernir el propósito real de la Convención. Sólo esta segunda interpretación es consistente con el propósito y espíritu de la Convención. Desde esta perspectiva, los artículos 2, 3 y 4 de la Convención no sólo permiten sino más bien obligan a los Estados a adoptar acciones positivas como una estrategia, entre otras adecuadas, para eliminar la discriminación contra las mujeres.
En el segundo artículo de este capítulo, "Diseño Institucional: Presidencialismo y Parlamentarismo: Hay Alguna Diferencia... para las Mujeres?", Marcela Rodríguez afirma que en general las teorías feministas se han centrado tanto en características micropolíticas que afectan la participación política femenina (educación, empleo, reproducción, etc) como en dimensiones macroanalíticas del sistema de subordinación y jerarquías entre los géneros (la interdependencia del capitalismo y el patriarcado, la dicotomía de lo público y lo privado, las diversas manifestaciones de la opresión de género, etc.), pero han dedicado menor atención al análisis de cómo el diseño de las instituciones políticas afecta a los intereses y la participación de las mujeres. En este sentido, los sistemas políticos han sido tratados como epifenómenos de estructuras sociales y económicas, subestimando su importancia como componentes relevantes en el proceso de construcción del sistema de jerarquías sociales.
En este artículo, Rodríguez analiza como las reglas de juego de dos tipos diferentes de regímenes políticos -presidencialismo y parlamentarismo- afectan los intereses de las mujeres, su protección y promoción y, particularmente, las ventajas y desventajas que estos sistemas presentan respecto de la participación de las mujeres en los procesos políticos y en la toma de decisiones. Asimismo, Rodríguez propone aplicar algunas contribuciones desarrolladas desde
189
Así, la Constitución Paraguaya de 1992 establece en su capítulo dedicado a los Derechos y Deberes Políticos, en el Artículo 117: "Los ciudadanos, sin distinción de sexo, tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, en la forma que determinen esta Constitución y las leyes. Se promoverá el acceso de la mujer a las funciones públicas." La Constitución Colombiana de 1991, establece en su Artículo 40: "Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública." La Constitución Argentina, en la reforma de 1994 estableció en su Artículo 37: "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral." En sentido similar se pronuncian el Artículo 27 de la Constitución de Nicaragua de 1987 reformada el primero de febrero de 1995 y el Artículo 44 de la Constitución de Cuba, vigente desde 1976, reformada en julio de 1992. A nivel de leyes nacionales se destacan la ley 24.012 de la República Argentina, sancionada el 6 noviembre de 1991, que fija un mínimo de 30% de participación obligatoria de mujeres en las listas de los partidos políticos a cargos electivos y la ley 9.100/95 de Brasil que fijó las normas para las elecciones municipales de octubre de 1996 y dispuso que el 20% de las candidaturas de cada partido político tienen que ser mujeres. Ver Bermúdez Valdivia, Violeta. Mujer e Igualdad Política en Derechos Humanos de las Mujeres. Movimiento Manaula Ramos, Lima, 1996, pág. 99.
143 una perspectiva feminista, particularmente de las teorías de Nancy Chodorow y Carol Gilligan, a este análisis. Rodríguez considera, sin embargo, que la idea de la conveniencia prevaleciente de los sistemas parlamentarios sobre los sistemas presidencialistas desde una perspectiva de género tiene sostén independientemente de la aplicabilidad de las conclusiones de Gilligan y Chodorow y se concentra en el tipo de dinámica política -más o menos cooperativa o competitiva- desarrollada por cada uno de los sistemas.
Rodríguez concluye así que el parlamentarismo es más conveniente para la participación y los intereses de las mujeres que el presidencialismo a través del análisis de estos sistemas en relación con los modelos de democracias mayoritarias o consocionales que presentan, sus respectivas dinámicas de cooperación o de conflicto, las posibilidades que ofrecen para la formación de alianzas y coaliciones y la relación entre el diseño institucional y los contenidos de campañas políticas y políticas públicas que promueven.
Los dos artículos finales de este capítulo se centran cuestiones básicas de los derechos humanos. El artículo de Andrew Byrnes explora el uso de las normas internacionales de derechos humanos en la interpretación constitucional para la promoción y protección de los derechos de las mujeres y el de Samuel Abad Yupanqui se centra en los mecanismos de protección de estos derechos.
Actualmente se ha superado la división entre el derecho internacional y el derecho interno, en relación a los derechos humanos. El derecho constitucional se ocupa hoy de los derechos humanos en el ámbito nacional. Así, la protección internacional de los derechos humanos y su aplicación en el ámbito interno son dimensiones interdependientes y complementarias. Se ha sostenido que “el carácter mínimo y subsidiario que reviste del derecho internacional de los derechos humanos se concilia con la tendencia a la maximización y optimización del sistema de derechos, razón por la cual, para alcanzar este resultado, el derecho internacional no pretende erigirse en cada tratado como fuente única —aunque sí mínima— y, al contrario, deja abierto el sistema a lo que de más amplio le puede brindar el derecho interno de cada Estado, como asimismo el propio derecho internacional a través de otros tratados190.
Las mayoría de las Constituciones de América Latina han prestado especial atención a los tratados y convenciones internacionales a través de diversas técnicas y valoraciones. Ariel Dulitzky191 ha propuesto la siguiente clasificación de las cláusulas constitucionales latinoamericanas con menciones expresas relativas a los derechos humanos internacionalmente protegidos:
I. Cláusulas interpretativas: incluye aquellas Constituciones que brindan pautas concretas acerca de cómo deben interpretarse las normas relativas a los derechos humanos y en ellas han incluido referencias expresas al derecho internacional192.
II. Cláusulas reconocedoras de derechos implícitos o no enumerados: estas cláusulas suelen establecer que los derechos expresamente declarados no implican la negación de otros que surgen de la naturaleza humana, que son inherentes al hombre, a la
190Campos, Bidart. El artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, en La aplicación de los tratados sobre derechos
humanos por los tribunales locales. Abregú, Martin y Courtis, Christian, compiladores. Editores del Puerto, Bs. As., 1997.
191
Dulitzky, Ariel, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado, en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Abregú Martín y Curtis Christian (comp.), CELS, Editores del Puerto, 1997.
192
Ver Constitución de Portugal de 1976, Art. 16; Constitución de España, Art. 10.2; Constitución de Perú de 1993; Constitución de Colombia de 1991.
144 soberanía popular, etc. Algunas constituciones, al hablar de los derechos no enumerados, se refieren no solamente a los que ellas mismas contienen sino que expresamente mencionan a las normas internacionales sobre derechos humanos. En el constitucionalismo latinoamericano hay dos vertientes diferenciadas: por un lado, aquellas Constituciones que establecen que los derechos reconocidos constitucionalmente no excluyen otros incluidos en normas internacionales193; por otro, aquellas Constituciones que señalan que el catálogo de derechos que figura en ellas y en los tratados no niegan a otros que son inherentes a la persona humana194.
III. Cláusulas reguladoras de procedimientos especiales: algunas Constituciones establecen mecanismos especiales para la aprobación195 o denuncia196 de tratados de derechos humanos, en general, exigiendo mayorías particulares cualificadas distintas de las previstas para normas de similares características —tratados en general—. Esta metodología importa una opción política y una revalorización de la protección de la persona humana y de los tratados de derechos humanos.
IV. Cláusulas declarativas: entre las técnicas constitucionales encontramos las que recurren a normas–principios. Las cláusulas declarativas son mandatos con validez universal que trascienden la relación tradicional Estado–ciudadano/a transformándose en principios y garantías superiores del ordenamiento jurídico en su conjunto. Los tratados de derechos humanos como normas–principios contenidos en cláusulas declarativas, a diferencia del criterio interpretativo, deben utilizarse como método de concretización.
a) Preámbulos: algunas Constituciones receptan en sus preámbulos una declaración expresa relativa a la vertiente internacional de la protección de los derechos de la persona humana197, que debe servir como una pauta interpretativa de todo el texto constitucional al que procede.
b) Pautas relativas a la política exterior del Estado: diferentes Constituciones han optado por incluir principios relativos a la conducción de la política exterior y, entre ellos, referencias expresas a los derechos humanos198. Estas declaraciones representan directrices de política, decisiones fundamentales que deben determinar el actuar del Estado en sus relaciones internacionales.
c) Pautas de actuación para órganos estatales: algunas Constituciones establecen deberes especiales en materia de derechos humanos para todos los órganos del Estado o para algunos determinados199. Estas cláusulas contienen verdaderos mandatos constitucionales de actuación para los órganos estatales.
d) Relativas a procesos de integración: la consolidación de los procesos de integración en América Latina y la práctica europea han sido tenidos en cuenta por Constituciones que, en desarrollos recientes, hacen referencias específicas a los límites y relaciones entre integración y derechos humanos200.
I. Cláusulas Jerárquicas: ante la pluralidad de fuentes normativas, los ordenamientos jurídicos deben establecer alguna jerarquía entre ellas.
193
Ver Constitución de Brasil de 1988, Art. 5.2.
194
Ver Constitución de Colombia, Art. 94.
195
Ver Constitución de Colombia, Art. 164; Constitución de Argentina, Art. 75 inc. 22; Constitución de El Salvador, Art. 146.
196Ver Constitución de Paraguay, Art. 142. 197
Ver preámbulo de la Constitución de Venezuela.
198
Ver Constitución de Guatemala, Art. 149; Constitución de Brasil, Art. 4.II; Constitución de Paraguay, Art. 145.
199
Ver Constitución de Chile de 1989, Art. 5.II; Constitución de Argentina, Art. 75 inc. 24; Constitución de Colombia, Art. 214.2 y 93.
200
Ver Constitución de Paraguay, Art. 143; Constitución de Argentina, Art. 75 inc. 24; Constitución de El Salvador, Art. 89 inc. 2.
145 a) Constitucional: aquellas Constituciones que otorgan, de forma expresa y explícita,
jerarquía constitucional a las normas internacionales de derechos humanos.
1. Tratados y declaraciones: aquellas Constituciones que equiparan a su propio rango a los tratados de derechos humanos201.
2. Derechos consagrados en tratados: otorgan jerarquía constitucional, no ya a la totalidad del texto de los tratado de derechos humanos, sino al catálogo de derechos que los mismos contienen202.
3. Protección constitucional: las Constituciones suelen contener medios de protección para los derechos que consagran203; los predominantes en América Latina son el habeas corpus y el amparo. Algunas Constituciones han avanzado aún más, al disponer la procedencia del amparo para la tutela de los derechos reconocidos en tratados internacionales. Asignar el mismo medio de garantía a los derechos constitucionales y a los reconocidos en los tratados, implica equipararlos jerárquicamente de manera implícita.
4. Derechos particulares: aquellas Constituciones que, al regular algún derecho o grupo de derechos en particular, se refiere a las normas internacionales. De este modo, y para ese derecho específico, la fuente internacional adquiere jerarquía constitucional204.
a) Sobre el derecho interno: en este grupo se ubican las disposiciones constitucionales que colocan a las normas internacionales por sobre el resto del ordenamiento jurídico interno, no habiendo acuerdo si se encuentran por encima, en igual nivel o por debajo de la Constitución205.
Dada esta recepción, en las diversas modalidades descriptas por Dulitzky, de las normas internacionales de derechos humanos por un gran número de las Constituciones de América Latina, el artículo de Byrnes ofrece importantes elementos para la promoción y protección de los derechos humanos de las mujeres. Byrnes desarrolla fundamentos sólidos para justificar la consideración de los standards del derecho internacional de los derechos humanos en la interpretación de las constituciones nacionales. Asimismo, brinda un análisis de las principales fuentes materiales del derecho internacional de los derechos humanos que pueden utilizarse para la interpretación constitucional y legal en cuestiones de violaciones de los derechos de las mujeres, así como de las decisiones internacionales más importantes en esta temática. Finalmente, Byrnes decribe algunos de los usos que se han hecho recientemente de estos instrumentos internacionales en los ámbitos nacionales.
Los tratados internacionales de derechos humanos establecen no sólo un catálogo de derechos sino que avanzan en los mecanismos de protección de estos derechos. En este sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos establece toda persona tiene el derecho a “un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo...que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención” (Art. 25.1). Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velázquez Rodríguez, (Sentencia del 29 de julio de 1988) afirmó que "la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que
201Dentro del primer grupo, ver Constitución de Perú de 1978, Art. 105; Constitución de Ecuador. Dentro del segundo, ver
Constitución de Argentina, Art. 75 inc. 22.
202
Ver Constitución de Nicaragua de 1987, Art. 46
203
Ver Constitución de Costa Rica de 1989, Art. 48; Constitución de Argentina, Art. 43.
204
Ver Constitución de Ecuador, Arts. 43 y 17; Constitución de El Salvador, Art. 28; Constitución de Guatemala, Arts. 27, 102, 106; Constitución de Nicaragua, Arts. 42 y 71; Constitución de Colombia, Art. 53; Constitución de Honduras, Art. 119, párr. 2.
205
146 comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" y que "esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos".
El artículo de Samuel Abad Yupanqui, "Garantías Constitucionales y Derechos de las Mujeres: Defensoría del Pueblo, Habeas Corpus y Amparo" avanza en este sentido analizando diversas vías para garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Yupanqui desarrolla en este artículo un estudio comparado de como la Defensoría del Pueblo, como garantía institucional o no jurisdiccional, y los procesos de amparo y hábeas corpus, en tanto garantías jurisdiccionales, constituyen herramientas que pueden convertirse en elementos fundamentales para la protección de los derechos humanos de las mujeres.
147 IGUALDAD, DEMOCRACIA Y ACCIONES POSITIVAS
Marcela V. Rodríguez
¡Error! Marcador no definido.Introducción
La cuestión de las acciones positivas ha sido uno de los temas más polémicos de las últimas décadas en diversos países. El debate público sobre las acciones positivas se ha caracterizado por los vínculos que esta cuestión mantiene con algunas discusiones de suma