Ampliando aquí las consideraciones generales ya expuestas con respecto al Derecho Laboral en su conjunto, corresponde decir que la simulación en el contrato de trabajo constituye uno de los problemas de más difícil resolución práctica, dadas las diversas situaciones que pueden plantearse; pues en muchos casos derivan tanto del estado de necesidad en que se encuentra el trabajador como de la situación precaria en la cual se desenvuelven muchas empresas, imposibilitadas de soportar las cargas sociales, cada día más exorbitantes.
Es frecuente que los trabajadores simulen contratos de locación de obra para prestar sus servicios, principalmente los sábados y domingos, para obtener así un empleo fijo como una retribución que aumente sus a veces magros ingresos: en otras, el trabajador se ve en la necesidad de desempeñar dos empleos, figurando en uno como efectivo, cumpliendo en relación con él las obligaciones legales, en tanto que el otro le permite obtener un complemento para sus ingresos; para ello simula una prestación de servicios no subordinada. De la misma manera, el patrono o empresario aumenta su producción o rendimiento utilizando los servicios de trabajadores en horas fuera de su jornada normal de trabajo, y no aplicándoles el régimen laboral común; dividen entonces con aquél los importes que resultan de los beneficios obtenidos por el incumplimiento de las normas legales.
Lo grave en esta materia es que ambas partes se confabulan para obtener ventajas parciales, con riesgos físicos o legales como compensación. Al trabajador lo guía la necesidad o el afán de mayores ingresos; al empresario lo mueve el eludir las cargas económicas derivadas de ciertas leyes laborales; Siendo así la simulación “….una declaración engañosa, falsa y una voluntad cierta pero oculta, no manifiesta”. (GARFIAS, 1996, pág. 392)
La simulación puede ser: a) en relación a la persona, cuando contrata una encontrándose la persona real detrás de la simulada, cuando existe el denominado testaferro; b) en relación a las cláusulas del contrato, cuando a
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éste se le da una determinación y naturaleza distinta a la real: c) en relación a la categoría del trabajo, cuando acepta el trabajador figurar en calidad distinta a la real, por ejemplo, de viajante libre, siendo en realidad subordinado o estando en relación de dependencia; d) respecto al salario, que puede simularse dándole la apariencia de comisión, gratificación o pago de precio.
Si bien la simulación, por lo general, se celebra con el claro objeto de provocar un engaño específico a los terceros que se relacionan con alguno de los contratantes, de ahí no tiene por qué concluirse a priori una intención fraudulenta.
Las teorías sobre la apariencia y la simulación constituyen, sin lugar a dudas, una materia íntimamente vinculada al Derecho civil. Es dicha parcela jurídica la que no sólo ha regulado estas figuras, sino que además es la que mayores contribuciones doctrinarias ha efectuado sobre la materia. En el Derecho del Trabajo, por el contrario, si bien es cierto que los problemas de simulación adquieren señales muy características, la verdad es que los aportes que se efectúan al respecto han estado tradicionalmente relegados a una fructífera elaboración jurisprudencial, sin que se haya logrado alcanzar, hasta ahora, el mismo correlato en el ámbito normativo o doctrinario.
En efecto, en el ordenamiento laboral ha existido una sistemática conducta de la jurisprudencia que desde temprana época ya sea por aplicación de las reglas generales del Código del Trabajo, o como una forma de hacer privilegiar la equidad han venido sancionando una serie de figuras fraudulentas.
La mayor parte de ellas se encuentran vinculadas a la determinación del empleador responsable, la simulación de contratos civiles o mercantiles, la celebración de contratos temporales, así como a todas aquellas materias relacionadas con despidos, siempre y cuando se produzca de este modo un resultado contrario o prohibido por el ordenamiento jurídico-laboral. Con ello se ha querido subrayar una aplicación legítima de la ley laboral, dejando de lado los subterfugios y apariencias que en muchas oportunidades derivan en actos de naturaleza fraudulenta.; Manuel De Rivacova al respecto de la
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simulación indica que “Exige simplemente que se otorgue, es decir que se establezca o se estipule un contrato simulado, y que con ello se cause un perjuicio a otras personas, perjuicio que por las razones aducidas ha de ser de índole patrimonial”. (RIVACOVA, 1989, pág. 47)
1.9.1 La Apariencia Jurídica.
El Estatuto de los trabajadores indica que se presumirá existente el contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél. Es decir el contrato de trabajo se presume si cumple los requisitos del mismo, independientemente del nombre con que las partes lo identifiquen. Uno de los presupuestos filosóficos de la obligatoriedad atribuida a los actos jurídicos, es la identidad que regularmente se produciría entre la voluntad interna y la voluntad declarada, entre el estatus jurídico que se pregona y el que realmente se ostenta en la práctica. Por ello, la vinculación entre cualquier acreedor y deudor tiene como principal efecto el desarrollo regular de lo pactado, debido a que no existe contradicción entre apariencia y realidad, entre el elemento volitivo y la actuación propiamente tal.
Julio Grisolia manifiesta que por excepción, puede suceder que la apariencia no se armonice exactamente con la realidad. Ya sea por una actitud deliberada, por la concurrencia de un vicio en el consentimiento otorgado por las partes contratantes por lo general, error o dolo, o simplemente por la falta de cumplimiento en alguna de las formalidades propias de todo contrato, nada impide que se cree una situación ficticia que genera una determinada idea o aspecto que no tiene respaldo efectivo con lo que ocurre en la realidad.
En ese esquema se sitúa, por ejemplo, una persona que aparece como acreedor de un determinado crédito del cual no es titular, encarnándose ante terceros o ante las partes contratantes revestido de una apariencia tal que induce al deudor de buena fe a creer, legítimamente, que dicha persona es el verdadero sujeto con el cual se estipuló el acuerdo.; Esta última posibilidad da origen a la denominada apariencia jurídica, en cuya virtud una persona pasa a
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ocupar la posición jurídica de otra, aparentando una condición que en la realidad no ostenta. (GRISOLIA, 2012, pág. 52)
Dicha divergencia puede tener su origen en un hecho externo a las partes o, lisa y llanamente, en razón de un acuerdo específico en tal sentido, ya que, en este último caso, las personas involucradas en un acto simulador desean mantener en reserva la verdadera naturaleza del acto, o de los sujetos que lo han llevado a cabo.
Dicha reserva, en principio, no tiene porqué ser considerada ilegítima, toda vez que, de conformidad con el principio de libertad de forma, las partes pueden ejecutar cualquier acto jurídico que deseen, siempre y cuando se ajuste a las reglas generales que establece el ordenamiento legal.