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El principio de proporcionalidad es un principio general que rige con mayor o menor desarrollo en los ordenamientos del todos los países de la UE, con importantes cotas de precisión tanto jurisprudencial como doctrinal207. Con gran razón afirma el Juez de la Corte Suprema Israelí BARAK208 que: “vivimos en la era de la proporcionalidad”209.

206 _{Comunicación de la Comisión sobre el recurso al principio de precaución/* COM/2000/0001}

final*/

207 _{BRAGE CAMAZANO, Joaquín. “Los límites a los derechos fundamentales” Ed. Dykinson.}

Año 2004.Pág. 333. Madrid.

208 _{BARAK, Aharon. “Derecho Humanos y sus Limitaciones: El papel de la proporcionalidad”.}

Conferencia para la Fundación de Derecho, Justicia y Sociedad. Oxford. Año 2009.

209 _{BARAK, Aharon. “Proportionality. “Constitutional Rigths and their Limitations”. Nueva York.}

El juicio de proporcionalidad está orientado a resolver conflictos entre derechos, intereses o valores en concurrencia. La ventaja del enfoque de proporcionalidad es que permite decidir esos conflictos sin necesidad de generar jerarquías en abstracto de los derechos, intereses o valores involucrados y por tanto, sin necesidad de prejuzgar su mayor o menor legitimidad, ni producir prohibiciones absolutas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha elaborado una rica e importante elaboración jurisprudencial, del mismo modo que lo ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Los ordenamientos nacionales han seguido idéntico camino, fundamentalmente en el campo de los principios generales del derecho y de los derechos fundamentales. La lógica de la proporcionalidad (Verhaltnismaβigkeit en Alemania; proportionality en Gran Bretaña; proportionnalité en Francia etc.) está íntimamente ligada con otros principios y técnicas jurídicas como el erreur manifeste, ultra vires, el principio del buon andamento de la Administración, el criterio de razonabilidad en la intervención pública etc.210, 211, 212, 213,214.

La jurisprudencia comunitaria lo califica como “el principio más

importante en el ámbito del Derecho Económico del Mercado Común,215” y que

también sea considerado como un supraprincipio que sirve para enjuiciar la legitimidad de toda medida de gravamen que emane de la Comunidad.

210 _{BARNES, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y}

comunitario”. Revista de Administración Pública n° 135, setiembre diciembre 1994, pág. 498. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid

211 _{GOMEZ BENÍTEZ, José Manuel. “La idea moderna de la proporcionalidad de las penas. El}

pensamiento penal de Beccaria: Su actualidad”. Universidad de Deusto. Año 1991. Págs. 55/65. Bilbao.

212 _{LUCAS, Javier de. “Razonabilidad e interpretación constitucional. Objeción de conciencia”. X}

Jornadas de estudio: Introducción a los derechos fundamentales”. Ministerio de Justicia. Año 1998. Págs. 2281.2289. Madrid.

213 _{MEDINA GUERRERO, Manuel. “La vinculación negativa del legislador a los derechos}

fundamentales”. Mc Graw – Hill. Año 1996. Madrid.

214 _{PEDRAZ PEÑALBA, Ernesto. “El principio de proporcionalidad y su configuración en la}

jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas”. Poder Judicial n° 17. Año 1990. Págs. 69/98. Madrid.

215 _{SCHWARZE, J. “Europaisches Verwaltungsrecht”. Vol. II. Nomos. Baden-Baden.1988,}

España no ha consagrado constitucionalmente dicho principio, pero el Tribunal Constitucional216 lo ha forjado desde temprano, como criterio jurisprudencial, sobre todo para el control de las medidas restrictivas de derechos fundamentales.

Fruto de esta jurisprudencia, el legislador ha consagrado explícitamente, en diversos ámbitos el principio, especialmente en cuanto criterio delimitador de la intervención restrictiva de las Administraciones en la esfera de la libertad de los ciudadanos. El empleo del criterio de razonabilidad y proporcionalidad remite en España217,218,219,220,221 a un derecho común europeo.

216 _{SSTC 11/1981. FJ 7} SSTC 62/ 1982 SSTC 22/1981 SSTC 34/1981 SSTC 75/1983 SSTC 108/1994

Sentencias donde el TC advierte que el 10.2 CE respaldaba la incorporación a la jurisprudencia constitucional del análisis de las limitaciones a los derechos en términos de razonabilidad y proporcionalidad que venía realizando el Tribunal de Estrasburgo.

SSTC 55/196. Control de proporcionalidad sobre actuaciones del legislador. SSTC 207/96. Control de proporcionalidad sobre actuaciones de jueces.

SSTC 66/1995.Control de proporcionalidad sobre actuaciones de la Administración.

SSTC 82/1986. El TC afirma que: “la exigencia del bilingüismo ha de llevarse a cabo en un criterio de razonabilidad y proporcionalidad desde la perspectiva de los dispuesto en los arts. 23.2; 139.1 y 149.1.1 de la Constitución.

SSTC 156/1995. FJ3: “las Comunidades Autónomas pueden adoptar normas administrativas sancionadoras cuando, teniendo competencia sobre la materia sustantiva de que se trate, tales disposiciones se acomoden a las garantías dispuestas en este ámbito del derecho sancionador (art.25.1 CE, básicamente), y no introduzcan divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto del régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio (art. 149.1). Ídem

SSTC 87/1985. FJ 8°.

El TC mantiene incólume el criterio y ha establecido las “reglas de solución de conflictos” que actúan como “prevalencia condicionada” derivada de los juicios previos de ponderación, en la terminología de ALEXY, para supuestos típicos de colisión de derechos. Así, ver sentencias: SSTC 115/2013. Sobre acceso a los contenidos de la agenda de un teléfono móvil.

SSTC 17/2013. Sobre autorización de registro de personas, ropas y enseres de los internos en centros de internamiento de extranjeros.

SSTC 98/2000. Sobre instalación de cámaras y micrófonos en el casino de la Toja. SSTC 186/2000.Sobre video en cajas registradoras. Entre cientos de sentencias más.

217 _{CARRASCO PERERA, Ángel. “El juicio de razonabilidad en la Justicia Constitucional”.}

Revista Española de Derecho Constitucional N° 11, año 1984.Págs. 39 a 106. Madrid.

218 _{GONZALES BEILFUSS, Markus. “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del}

Tribunal Constitucional”. Ed. Thomson – Aranzadi, año 2003. Cizur Menor.

219 _{BARNES, Javier. Coord. Número Monográfico “El principio de proporcionalidad”, en}

El TC ha incorporado y hecho suya la jurisprudencia de los tribunales supranacionales europeos y, en relación con el principio de proporcionalidad, ha adoptado como propio el llamado “Test alemán”.

Aunque hoy aparecen con rasgos diferenciados, razonabilidad y proporcionalidad primigeniamente tendieron a confundirse, o presentarse como criterios complementarios. El TC empezó a funcionar en 1980, y su primera sentencia es de enero de 1981. Con las dos normas se apelaba a la justificación de que cualquier acto que impusiera restricciones o cargas, o que pudiere causar algún perjuicio, o resultare posible haber incurrido en arbitrariedad y/o exceso, lo que deriva en inconstitucionalidad; en un estado de derecho no puede encontrar respaldo las actuaciones del poder público, que sean irrazonables o desproporcionadas. Tal fue el caso en el que el TC222 diseñó la “proporcionalidad razonable”, que apareció en las primeras sentencias.

En Argentina223_{, como en los países de América Latina y la Corte} Interamericana de Justica, se ha elaborado una interesante jurisprudencia en torno a este principio. El Tratado de la Unión Europea al positivar el artículo 3B, párrafo 3°, TCE (en el ámbito del ejercicio de competencias comunitarias) describe la proporcionalidad en los siguientes términos:

220 _{MERCADER UGINA, Jesús. “Tutela judicial efectiva, control de razonabilidad de las}

decisiones judiciales y canon reforzado de motivación en la doctrina del Tribunal

Constitucional”. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n°73.Año 2008. Págs. 127/146. Madrid.

221 _{PERELLÓ DOMENECH, Isabel. “El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia}

constitucional”. Jueces para la Democracia n° 28. Año 1997. Págs. 69/75. Madrid.

222 _{SSTC 178/85 referente al arresto del quebrado.}

SSTC 161/1987 sobre objeción de conciencia sobrevenida. SSTC 196/1987 sobre asistencia letrada al detenido. SSTC 120/1990 sobre la huelga de hambre de presos.

223 _{CSJN. “Chocobar, Sixto Celestino”. Fallos n° 319:3241.}

CSJN. “Aguiar López, Eduardo.” Fallo del 10 de diciembre de 1997. CSJN. “Cordaro, Pascual”. Fallos 321:624.

CSJN. “Busquets de Vítolo, Adelina.” Fallos 321:2181

En virtud de la doctrina enunciada por el Prof. Sagues “La doctrina de la eficacia vinculante aunque condicionada” mediante la cual los fallos de la CSJN deben ser observados en casos similares, y los jueces tienen la obligación de respetarlos, pudiéndose apartar de la doctrina de la Corte, pero dando las razones por las cuales se apartan, se han multiplicado en todos los Tribunales argentinos de forma innumerable.

“Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado”.

De ello, surgen dos consecuencias.

A) La restricción de los derechos debe ser útil, necesaria y

equilibrada, para la satisfacción del interés general.

B) El ejercicio de las competencias de la Comunidad debe realizarse con la menor intensidad posible.

Debe entenderse por “proporcionalidad”, o “prohibición de exceso”, y desde la óptica de la convencionalidad, al principio constitucional en

virtud del cual la intervención pública ha de ser “susceptible” de alcanzar la finalidad perseguida, “necesaria” o “imprescindible” al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de la libertad de los ciudadanos (ley del mínimo intervencionismo), y “proporcional” en sentido estricto, es decir, “ponderada” o “equilibrada” por derivarse de aquella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto en particular sobre los derechos y libertades224_.

Lo expresado justifica entonces que la prohibición total puede no ser una respuesta proporcionada a un riesgo potencial, mientras que otras veces puede ser la única respuesta posible.