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Se trata éste de un principio que se impone al órgano jurisdiccional, más que al proceso en sí mismo, pero dada su trascendencia, lo analizaremos, pues es indudable su repercusión en la fase de instrucción. Y así, tras haber predicado la naturaleza procesal de la instrucción, debemos pensar que su inclusión dentro del proceso la vincula a la jurisdicción, pues “el proceso no solamente está ligado al nacimiento de la Jurisdicción, sino

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75 que ambos resultan en todo tiempo y lugar conceptos indisolubles. Sin ésta no existe aquel, puesto que en el proceso, uno de sus sujetos, el situado supra partes, ha de ser indefectiblemente el órgano jurisdiccional”77. De esta forma y dado que el principio de imparcialidad se predica como nota consustancial de la actividad jurisdiccional, tal principio debe enmarcar también la propia actividad instructora. Es decir, el principio de imparcialidad constituye una característica inexcusable de todo órgano jurisdiccional, y es evidente que no sólo el juez de instrucción lo es, sino que además al predicar la naturaleza procesal de la instrucción, damos por sentado la necesidad de imparcialidad durante la instrucción. Pero de aquí surge la pregunta de quién debe ser imparcial: el investigador o el juez decisor durante la instrucción. Así, y dado que en nuestro sistema es el mismo juez el que investiga, la propia LECRIM vino a exigir que se consignara y apreciaran tanto “las circunstancias, así adversas como favorables al reo”78. Es decir, se venía a exigir a todas las Autoridades y funcionarios que intervinieran en la instrucción una imparcialidad caracterizada por una búsqueda de la verdad bajo premisas de contradicción (circunstancias adversas y favorables). Pero el problema que se plantea es la capacidad de imparcialidad del que tras una exhaustiva investigación se ve abocado a tomar una decisión que afecte derechos fundamentales del imputado. Indudablemente y por mucho que el juez pretenda abstraerse de su propia investigación, es evidente que se encuentra totalmente condicionado por la misma, hasta el punto de auto-inhabilitarse como decisor imparcial79.

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GIMENO SENDRA, Vicente: Fundamentos del derecho procesal. Madrid, 1981, pág. 26.

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Art. 2 LECRIM.

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Como afirma MONTERO AROCA “se es imparcial cuando, en cada uno de los asuntos en concreto que se deben juzgar, lo único que determina el juicio del juez es el cumplimiento de su

76 Pero, ¿cuándo podemos decir en rigor que se pone en tela de juicio la decisión del juez por no ajustarse al principio de imparcialidad? Pues bien, la vulneración de tal principio no proviene en sí misma del hecho de que sea el juez el que instruya, no por instruir un juez pierde su imparcialidad. Así, tal imparcialidad queda en tela de juicio cuando el juez ha llevado a cabo una labor inquisitiva, una investigación previa “potencialmente generadora de prejuicios”80. Estas últimas palabras extraídas de una Sentencia del TC son altamente clarificadoras, pues aún admitiendo como imparcial al juez de instrucción que acuerda la prisión preventiva, siempre que se cumpla el cauce procedimental de audiencia previa y contradictoria, y petición del Ministerio Público, se viene a señalar que en puridad puede darse el caso de vulneración del principio de imparcialidad cuando el juez que activamente ha participado en la investigación acaba decidiendo sobre la restricción de derechos fundamentales del imputado.

Así pues la salvaguardia de la imparcialidad no debe predicarse sólo del juez enjuiciador o sentenciador, sino de todo aquel órgano jurisdiccional, que asumiendo su labor como tal, acabe tomando decisiones sobre asuntos en los que la intervención de la propia jurisdicción suponga una garantía para el justiciable, pues es una garantía, y no otra cosa, el hecho de que una decisión que pueda afectar derechos fundamentales provenga de un órgano jurisdiccional.

Por otro lado, es bien sabido que el Ministerio Público también se rige por el principio de imparcialidad (art.124.2 CE), pero aquí nos función conforme a lo dispuesto constitucional y legalmente”. MONTERO AROCA, Juan y otros:

Derecho Jurisdiccional I. Parte General, Valencia, 2013, pág. 98.

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77 encontraríamos ante connotaciones distintas de tal principio que lo que implicaría sería la obligación de la Institución Fiscal de trabajar por y para la Justicia, intentando averiguar la verdad y exponerla con acierto en el juicio oral, sin ánimo e implicación personal de parte durante el proceso, sin derecho a mentir (como sí tendría el acusado). No debe tratar de ganar el juicio sino de hacer Justicia. Sin duda alguna esta imparcialidad es predicable y así debe ser para cualquier instructor. Sin embargo, la imparcialidad del juez debe ir más allá pues debe abstraerse de sus propias consideraciones subjetivas y ello en un instructor es, cuando menos muy complicado81.

Como hemos visto, durante la instrucción encontramos momentos en los que la actividad investigadora no implica pronunciamiento jurisdiccional y por tanto queda más alejada la aplicación de tal principio. Pero cuando durante la instrucción se toman decisiones de carácter jurisdiccional relativas a la limitación de derechos fundamentales y cuando las decisiones del instructor vayan encaminadas a determinar la continuidad o no del proceso penal se hace evidente en tales casos la necesidad del amparo del principio de imparcialidad. En tales casos, no cabe duda que la imparcialidad del órgano que las toma debe quedar absolutamente clara, es más debe haber apariencia de imparcialidad.

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“La imparcialidad es una especie determinada de motivación, consistente en que la declaración o resolución se orienta en el deseo de decir la verdad, de dictaminar con exactitud, de resolver justa o legalmente. La imparcialidad consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador o de cualquier ente público. Este debe sumergirse en el objeto, olvidarse de su propia personalidad”. UGAZ ZEGARRA, Fernando: El principio de imparcialidad y el

Ministerio Fiscal, Revista Colegio Abogados de Lima, Agosto 2002 (página web del citado

Colegio, www.cal.org.pe). Dicho autor cita a Werner Goldschmidt “La imparcialidad como principio básico del proceso”(“partialidad y parcialidad”).

78 Si como hemos dicho la naturaleza jurídica de la instrucción es procesal y de eminente carácter jurisdiccional, quizá lo que en primer lugar debamos preguntarnos es si toda actuación jurisdiccional debe estar revestida de imparcialidad. La respuesta a nuestro modo de ver no ofrece dudas: toda la actividad de jueces y magistrados que suponga enjuiciamiento, es decir, toma de decisiones, debe revestirse de imparcialidad, porque precisamente esa es la garantía de confianza necesaria que el Estado de Derecho debe exigir a sus jueces.

La duda que nos asalta es la de si el juez instructor, el juez director de la investigación, adopta decisiones que afectan a derechos fundamentales o de otro tipo (como las referidas a la continuidad del proceso penal) bajo premisas de imparcialidad. Creemos que no. No se puede ser investigador y decisor. No se puede decidir una prisión preventiva habiendo sido el mismo que investiga quien decide sobre su necesidad, en tales casos ponemos muy en tela de juicio la imparcialidad de tal decisión jurisdiccional.

Tal planteamiento se basa en que, como apunta GIMENO SENDRA,

el Juez de Instrucción no actúa como un tercero imparcial entre la acusación y la defensa, sino que, tal y como su nombre indica, lleva a la práctica de oficio no pocos actos de investigación82. Y esto es precisamente lo que le invalida como órgano imparcial.

Pensemos finalmente en que como afirma el TC “la actividad instructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos de deben servir para averiguar el delito y

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GIMENO SENDRA, Vicente: El Juez imparcial en la doctrina del T.C., II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, Madrid, 1989, pág. 239.

79 sus posibles responsables puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar”, y añadiríamos, y también al tomar decisiones que pudieran afectar derechos fundamentales.

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