3 Research approach
4.2 Case 2: TaskRabbit
4.2.3 Sustaining the platform
Actualmente se acepta dentro la comunidad internacional las políticas de los Estados que impiden o limitan en gran parte la inmigración económica puesto que no se considera que se estén incumpliendo obligaciones internacionales. Pese a ello los Estados se encuentran hoy en día con extranjeros residentes en su territorio que no cuentan con los permisos necesarios para entrar, permanecer o trabajar198 y que voluntaria o involuntariamente incumplen sus leyes de extranjería. El Derecho internacional, y en este sentido es mucho más claro, también se ocupa de la protección de estas personas principalmente bajo las normativas internacionales de derechos humanos. Para los derechos humanos, precisamente por su esencia universal, la condición de emigrante es totalmente irrelevante199.
Los Estados por su parte suelen ignorar las cuestiones de los derechos humanos que afectan a los inmigrantes irregulares y sus políticas migratorias inciden más en el aspecto economicista y regulador que en el humanitario. La economía suele ser el factor principal a la hora de diseñar políticas de admisión y el aspecto regulador suele centrarse en los mecanismos y procedimientos para devolver a los inmigrantes irregulares a sus países de origen. La gestión de la inmigración se considera un asunto técnico en donde los derechos humanos simplemente no entrarían en la agenda. Es en el marco del Derecho internacional y las instituciones internacionales en donde la protección de los derechos humanos de los inmigrantes irregulares está
198
En el Derecho internacional estas personas son llamadas indocumentadas o irregulares ya que se considera el término inmigración ilegal tal como es utilizado en las legislaciones nacionales y también en la Europea tiene claras connotaciones criminales (Ver por ejemplo la explicación que se hace en VVAA.: (1998) International Migration Policies. Department of Economic and Social Affairs Population Division United Nations, New York). En muchas ocasiones los inmigrantes indocumentados son incluidos en las categorías generales que incluyen a todas las personas.
199 Javier de Lucas. “La herida original de las políticas de inmigración. A propósito del lugar de los
cobrando progresivamente importancia. Las Organizaciones internacionales, dentro del relativo margen de actuación que les permiten sus Estados miembros200, han desarrollado un estándar mínimo elaborado a partir de la extensión lógica del sistema internacional de protección de los derechos humanos. La Convención de 1990 para la protección de todos los trabajadores migrantes y sus familias no sería sino el corolario lógico de los Pactos del 66. Por otra parte la globalización, como fenómeno social polivalente y no exento de problemas, contempla signos evidentes de la universalización de los derechos humanos que afortunadamente no sólo son promovidos desde las instituciones internacionales sino también por multitud de Organizaciones internacionales y locales que no deben infravaloradas201 y que constituyen casi el único núcleo de defensa de los inmigrantes en situación irregular poniendo en la agenda política la cuestión de los derechos humanos y la inmigración irregular.
200
Un ejemplo de obvio del control de los Estados sobre las instituciones internacionales podemos encontrarlo en las palabras del ministro de interior austrialano Philip Rudick en el seminario de la UE en París sobre inmigración ilegal. “We need to ensure that international organisations are focused on our agenda, which includes both preserving the international protection system and working effectively to stop illegal people movements. In other words, we as Ministers and Governments need to drive the
agenda and to ensure that our views are clearly reflected in what these organisations do. Clear directions, relevant to members, must be set by bodies such as the IOM Council and UNHCR Executive Committee.” Como puede comprobarse (el subrayado es mío) el político australiano sostiene
sin tapujos que los Estados debían asegurarse que los organismos internacionales actuaban conforme a sus intereses en el marco de la inmigración. Transcripción de la charla de Philip Rudock Ministro australiano para inmigración y asuntos multiculturales. An International Approach to Combating People Smuggling and the Illegal Movement of People Speech at the European Union International Meeting on 'The Struggle Against Illegal Immigration' Paris, 20 Julio de 2000.
201 Bengoa, J.(1997). The Relationship between the Enjoyment of Human Rights, in particular Economic,
Social and Cultural Rights, and Income Distribution. UNCHR document E/CN.4/Sub.2/1997/9. Las Naciones Unidas recogen la aportación de las ONGs y otros grupos en la defensa de los inmigrantes irregulares en un estudio llevado a cabo en 1997UN (ECOSOC), Follow-up Actions to the Recommendations of the International Conference on Population and Development: Activities of Intergovernmental and Non-governmental organisations in the area of international migration, E/CN.9/1997/5 10 January 1997 pp.10-18.
4.3.1 El desarrollo histórico
A diferencia del derecho al libre movimiento que tiene un tratamiento ciertamente escaso y marginal en el Derecho internacional, la protección del emigrante cuenta con numerosos antecedentes tanto en el Derecho interno como en el internacional. Tradicionalmente el llamado «ius gentium» protegía a peregrinos y mercaderes que se encontraban en una situación vulnerable en tierras extrañas, la protección tenía más bien un sentido moral que legal. Este Derecho de gentes estaba basado principalmente en la tradición cristiana y en la relativa posición de fuerza de los mercaderes en una Europa frente a unos reyes y nobles sedientos y necesitados de ingresos202. En lo que respecta a los mercaderes los tratados internacionales de los siglos XVI, XVII y XVIII establecen muchas cláusulas que nos proporcionan una idea de qué perjuicios y desventajas sufrían. Entre ellas se encuentran la prohibición de préstamos obligatorios al príncipe, de carga obligatoria de mercancía, de coerción para descargar, de arresto por deudas del Estado, de arresto arbitrario y otras203.
Prescindiendo de referencias históricas ciertamente lejanas, el principal instrumento de protección del extranjero antes de la llegada de los derechos humanos vino de la mano de la protección diplomática que es el instrumento de Derecho internacional mediante el que un Estado puede reclamar a otro por los perjuicios que un nacional suyo sufrió en el segundo204. Emmerich Vattel sostenía en 1758 que cuando un ciudadano extranjero es perjudicado en tierra extranjera el Estado de origen es
202 Un análisis interesante y extenso es realizado en Lillich, Richard B.: (1984) The human rights of
Aliens in Contemporary International Law Manchester University Press Manchester aunque probablemente la obra que analiza con más extensión el aspecto histórico sea Verzijl, J.H.W.: (1972) International Law in Historical Perspective. Vol.V Nationality and other Matters Relating to Individuals. A. W. Sijthoff, Leiden.
203 Verzijl, J.H.W.: (1972) International Law in Historical Perspective. Vol.V Nationality and other
Matters Relating to Individuals. A. W. Sijthoff, Leiden. Pp 403 - 404
204 Los requisitos para la protección diplomática serían: El Estado actúa en derecho propio, debe ser
nacional del país, la violación ha de ser de Derecho internacional, todos los mecanismos internos de apelación han tenido que ser utilizados y el Estado demandante no debe tener responsabilidad en el daño.
ofendido205. De la misma forma se manifestó el Tribunal Permanente de Derecho internacional en 1924. “It is an elementary principle of international law that a state is
entitled to protect its subjects, when injured by acts contrary to international law committed by another state”206
Puesto que la protección diplomática207 era un instrumento en cierta medida radical en el contexto de la política exterior del siglo XIX208, la práctica habitual del Derecho internacional fue conferir la protección de los ciudadanos extranjeros a los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación firmados entre los diversos Estados del mundo. Este tipo de tratados constituían una extensa red que se extendía por todo el planeta, derivados del antiguo “ius mercatore” de los tiempos premodernos, y asumían la libertad de emigración entre los países proporcionando un marco jurídico mínimo para la protección de los extranjeros209. Estos tratados, propios de la política exterior de cada uno de los Estados, siguen firmándose hoy en día bien en el marco de las relaciones bilaterales o bajo la política exterior europea. Los acuerdos de cooperación
205
La protección diplomática fue conocida en el plano internacional como la diplomacia de las cañoneras. La protección de nacionales dio lugar en 1850 al bloque de Grecia, 1856 al bombardeo del Japón o en 1902-1903 al de Venezuela. Los autores que se oponían a la protección de los extranjeros en realidad se estaban oponiendo a este tipo de prácticas. En general dos referentes clásicos de la protección diplomática y del Derecho a emigrar e inmigrar podemos encontrarlos en Vattel, E. de .: (1916) Le droit des Gens, ou Principes de la Loi Naturalle, appliqués à la Conduite et aux affaires des Nations et des Souverains. Vol III Carnegie Institution of Washintong, Washintong. (Traducción de Charles G. Fenwick de la edición de 1758) Cap. VII 98. Bynkershoek, Cornelius Van.: (1930) Quaestionum Iuris Publici. Libri Duo. The Classics of International Law. Oxford at the Clarendon Press. (edit Scott, J.B de la obra de 1737) P. 124
206 Mavromatis Palestine Concessions [1924] P.C.I.J. ., ser A, Nº 2 at 12.
207 Sobre la protección diplomática se desarrollaron dos escuelas de pensamiento, la primera de ellas
conocida como la Doctrina Calvo asumía que el grado de protección de los extranjeros debía ser el mismo que el proporcionado a los nacionales, la otra asumía un estándar mínimo internacional para cualquier persona.
208 Un ejemplo particularmente rídiculo del uso de la protección diplomática es la llamada “Guerra de la
Oreja de Jenkins” que tuvo lugar entre Gran Bretaña y España a raiz del ahorcamiento de un subdito británico por las orejas en las colonias españolas.
209 Sólo el Reino de España tiene firmados más de 83 entre 1828 y 1911 y cada monarquía o república en
el mundo tenía los suyos propios.. Ver Ministerio de AAEE.: (1980) Censo de Tratados Internacionales suscritos por España. Tomo I (bilaterales). Secretaria Técnica, Madrid.
o asociación suelen funcionar bajo el principio de reciprocidad en lo que se refiere a los derechos conferidos a los nacionales de los Estados firmantes210.
Sería en el siglo XX cuando algunos convenios y declaraciones internacionales multilaterales comienzan a elaborarse y firmarse211 con el fin de la proteger a los extranjeros, siempre asumiendo como natural la emigración económica y que los Estados podían impedir la entrada en su territorio de personas que amenazaran su seguridad nacional como anarquistas212, los llamados “idiotas”, “vagos” o los portadores de enfermedades infecciosas. Por otra parte desde el Derecho internacional se asumía con naturalidad que los derechos de los extranjeros y los nacionales no eran los mismos. En 1930 hablando contra las prácticas de muchos estados J. Brierly sostenía que ningún Estado está obligado a admitir extranjeros pero que si lo hace debe observar un trato decente mínimo con ellos que no igual213.
El Instituto de Derecho Internacional en sus Reglas para la admisión y expulsión de extranjeros de 1892 dedica un capítulo delimitando las condiciones en las que un
210
Normalmente en ausencia de un tratado internacional se aplican los principios de igualdad de trato, trato mínimo internacional y de reciprocidad. Ver González Campos, Julio D. y Sánchez Rodríguez, Luis y Andrés Sáenz de Santa María, Paz.: (1998) Curso de Derecho internacional Público. Civitas, Madrid.
211 En este aspecto destaca la labor de las Conferencias Panamericanas. La primera de ellas tuvo lugar en
1889 en La Habana (2 de Octubre de 1889 al 19 de Abril de 1890). La segunda Conferencia Panamericana se celebró pocos años más tarde en la Ciudad de México ( 22 de Octubre de 1901 a 31 de Enero de 1902)En lo que respecta a los extranjeros las Conferencias Panamericanas están trataron el
asunto y establecieron unas reglas básicas211. La I Conferencia formuló una declaración diciendo que los
extranjeros tienen los mismo derechos que los nacionales. En la conferencia de México en 1902 se redactó un Tratado (29 de enero de 1902) que afirma en su artículo Art 1 “Los estados tienen el Derecho de establecer por medio de leyes las condiciones de entrada y residencia de los extranjeros en su territorio”. En este sentido la conferencia refleja la tendencia de los Estados a dejar claro su Derecho de exclusión sobre los extranjeros, era una tendencia que ya estaba firmemente asentada en la práctica estatal. La información sobre las Conferencias esta sacada en gran parte de Urrutia, Francisco José.: (1928) Le Continent Américain et le Droit International. Librairie Arthur Rousseau, París.
212 Estos tratados tienen cierta importancia en 1902 se firmó en América la Convención relativa a lso
derchos de los extranjeros, el código Bustamante (firmado en La Habana en 1928) también trató el problema.
213 Brierly, J.L.: (1930) The Law of the Nations. An Introduction to the International Law of Peace.
extranjero puede ser expulsado214. Las Reglas son bastantes claras y establecen limitaciones al poder del Estado sobre la expulsión. En principio no debe ser expulsado nadie por intereses privados y este proceso debe ser distinguido del proceso de extradición215 que funciona aparte. Un extranjero puede ser obligado a residir en cierto lugar y no salir de allí bajo pena de expulsión, en caso de que esta se realice por cualquier motivo en la medida de lo posible el gobierno afectado debe ser informado216. En cualquier caso está claro que la expulsión no es una pena, no es un castigo y el expulsado no debe ser tratado como un criminal. “Art 17 – L´expulsion,
n´etant pas una peine, doit être exécutée avec tous les ménagements possibles, en tenant compte de la situation particulière de la personne”.
Las Reglas sostienen también que, contra la expulsión si es contraria a una ley o a un tratado internacional, el afectado debe poder interponer un recurso. Pese a esta garantía la expulsión puede ser ejecutada provisionalmente hasta que el recurso se resuelva217. El Tribunal que juzga el recurso no debe entrar en la conducta de la persona sino en si la expulsión es conforme a Derecho nacional o internacional218. En caso necesario el Estado puede asegurar el efecto de la expulsión mediante el empleo de la fuerza pública219. Tras estas reglas generales el Instituto comenta y define los distintos tipos de expulsión muy en el estilo del Proyecto de 1888, dividiendo la expulsión en ordinaria y extraordinaria, permanente y temporal. A diferencia del Derecho internacional moderno que prohíbe las expulsiones masivas el proyecto
214 Tiene 6 partes que van desde el artículo 14 hasta el 41 y habla de las Reglas Generales, los diferentes
tipos de expulsión, las personas que pueden ser expulsadas, la forma de la expulsión , los recursos y particularmente la expulsión de los extranjeros domiciliados. Es la regulación más completa del proceso de expulsión realizada en el marco del Derecho internacional. Recogidos en el Annuaire de l´Institut de Droit International. Institut de Droit International, Bruxelles. Vol. XII, 1892.
215 Artículos 14, 15 y 16. Reglas Internacionales sobre la admisión y la expulsión de extranjeros.
216
Art. 19.
217 Art. 21. 218 Art. 35. 219 Art. 22.
permite este tipo de expulsiones pero éstas si son definitivas necesitan de una ley especial del poder soberano dando un tiempo suficiente a aquellos afectados.220
Tras delimitar los tipos de expulsión el Reglamento delimita las personas que pueden ser expulsadas. El artículo 28.1 habla de aquellos que entraron ilegalmente en el país siendo una de las primeras veces que dentro del marco del Derecho internacional se menciona la irregularidad del extranjero en otro Estado. El artículo dice:
“Art. 28 Peuvent être expulsés:
1º Les étrangers qui son entrés sur le territoire fraudeleusement, en violation des règlements sur l´admission des étrangers; mais, s´il n`y a pas d´autre motif d´expulsion, ils ne peuvent plus être expulsés après avoir séjourné six mois dans le pays;”
El artículo justifica que áquellos que entraron en el país y estuvieron viviendo allá 6 meses no pueden ser expulsados si no cometieron delito. Muy probablemente el Instituto de Derecho Internacional esté pensando en las personas que por cualquier causa no pasaron por los puestos fronterizos y llevan un tiempo trabajando honradamente en el país. A partir de entonces en el articulado se van exponiendo las diversas causas por las que un extranjero puede ser expulsado221:
- La violación de una prohibición formal.
- Los portadores de enfermedades que comprometen la sanidad pública. - Los vagabundos y mendigos.
- Los extranjeros condenados por los tribunales del país por crímenes de una cierta gravedad
- Los extranjeros condenados en el extranjero por crímenes que pudieran dar lugar a un proceso de extradición.
220 Art. 26.
221 Arts. 28 y 29. En el caso de que un extranjero este domiciliado ya en el país o residan en un
- Los extranjeros culpables de agitación para la comisión de infracciones graves contra la seguridad pública.
- Los extranjeros que dentro del territorio del Estado son sospechosos de un ataque contra un Estado o soberano extranjero, también los que en el extranjero atacaron de la misma forma al Estado receptor.
- En tiempo de guerra se puede expulsar a aquellos comprometen con su conducta la seguridad del Estado, también se puede prohibir el paso a desertores y rebeldes.
En este sentido y aún con el riesgo de hacer similitudes históricas estas categorías del XIX son perfectamente aplicables al Derecho de la UE contemporáneo equiparando anarquistas con terroristas que amenazan la seguridad, los portadores de enfermedades infecciosas con aquellos que amenazan la salud pública y las prostitutas, idiotas y vagos con aquellos que amenazan el orden público.
1.. Las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas222.
4.3.2 El marco de protección general