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en donde al trabajador se le disfraza de contratista sin posibilidad de prerrogativas de índole laboral, es común contratar a trabajadores independientes por parte de las Empresas del sector privado y aún para las públicas que para tal efecto se rigen por la ley 80 de 1993, es otra opción de tercerizar procesos, de generar empleo y distribuir riqueza, de fomentar la cultura del empresarismo, de estimular la especialización en la producción de bienes o servicios que lleva implícito mejoras en la productividad y por ende en la competitividad empresarial, lo que

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permite además, a la empresa contratante, concentrarse en la actividad principal de sus negocios, desconcentrando en terceros aquellos procesos, o que no le agregan valor intrínseco o que lo pueden realizar mejor que la propia Empresa, sin que necesariamente su costo sea inferior.28

Todo lo anterior es posible, siempre y cuando, se mantengan siempre presentes los principios del derecho laboral antes desarrollados, en el sentido de que si se trate de verdaderos contratistas, personas naturales, con autonomía administrativa y técnica (que no excluye la coordinación del servicio con la empresa cliente, ni la auditoria propia de los contratos), que asuman costos para ejercer su actividad, como también que asuman riesgos y por ende responsabilidades civiles y hasta penales en el servicio prestado, so pena que aún sin saberlo y también hasta sin quererlo, su relación contractual se transforme o convierta en una relación de carácter laboral.

En el contrato de prestación de servicios el contratista se obliga ejecutar la obra contratada dentro de las directrices contratadas, para el efecto podrá subcontratar o no si así se ha previsto, entregando la obra dentro de un término estipulado, obligándose a reparar o a dar garantía de su trabajo; por su parte el contratante debe obligarse a colaborar en el desarrollo de los trabajos, recibir los mismos y cancelar los valores acorados; lo anterior lo prevé nuestra legislación civil.

Es una realidad, en nuestro país en disimiles entidades estatales se ha preferido vincular personal a través de contratos de prestación de servicios amparándose erróneamente en lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, lo que públicamente y en la actualidad se conoce como nominas paralelas, siendo propuesta del actual gobierno, acabar con esta irregular práctica y crear en la planta de personal los cargos que sean requeridos para actividades permanente y de la esencia de la entidad.

No obstante, la Corte Suprema de Justica en su Sala de Casación Laboral ha proferido disimiles sentencias, mediante las cuales ha ordenado el pago de acreencias laborales de personal contratado a través de contratos de prestación de servicios en actividades propias de un trabajador oficial:

(…)La Ley 80 de 1993 define el contrato de prestación de servicios como aquellos que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Solamente en dos casos se puede celebrar con personas naturales: cuando dichas actividades no puedan celebrarse con personal de planta o requieran conocimientos especiales.

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Entonces, la citada ley contempla la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, cuando las actividades relacionadas no puedan celebrarse con personal de planta o cuando se requiera de conocimientos especiales. Lo que permite concluir que a las entidades estatales les está prohibido vincular personal para desarrollar actividades de carácter permanente mediante contratos de prestación de servicios. Y se entiende como función permanente aquella que se prolonga en el tiempo. En el evento de que lo hagan se configura una relación laboral, ya sea, como empleado público o como trabajador oficial.

Reitérese además, que los contratos de prestación de servicios son contratos excepcionales, tal como lo dijo la Corte Constitucional cuando se pronunció en torno a la inexequibilidad del Art. 32 de la Ley 80 de 1993, y su objeto no es otro que el de desarrollar actividades de carácter transitorio, o que requieran de personal especializado. Sin entender lo de especializado como apto para desarrollar el trabajo, sino que por las características de un trabajo determinado los empleados de planta no tienen los conocimientos necesarios para desarrollar dicha labor. Así mismo, es característica de los contratos de prestación de servicios la autonomía para desarrollar el objeto del contrato, pues no se puede desconocer que la ajeneidad al lado de la dependencia, es una de las características definitivas del contrato de trabajo.

Ahora, no es que toda contratación efectuada bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993 siempre tienda a desvirtuarse. No, lo que ocurre es que, es viable que los contratos que se iniciaron a través dicha modalidad de prestación de servicios, por tratarse de labores a desarrollar en corto plazo, más tarde, por la forma en que se desarrollaron dichas labores permitan concluir que se está frente a un contrato de trabajo, ello en virtud a la aplicación del principio de la primacía de la realidad.

En el sector público el citado principio se encuentra reflejado en el artículo 3º del Decreto 2127 de 1945, del que se desprende que, una vez reunidos los elementos que configuran el contrato de trabajo (prestación personal del servicio, continuada y permanente subordinación del trabajador respecto del empleador y el salario), el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, ni de las modalidades de la labor, ni del tiempo que en su ejecución se invierta, ni del sitio en donde se realice, ni de la naturaleza de la remuneración, ni del sistema de pago, ni de otra circunstancia cualquiera. Y, al tenor del artículo 20 del mismo Decreto, el contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; correspondiendo a este último desvirtuar la presunción.

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Esta presunción es similar a la que consagraba la normatividad laboral que reguló las relaciones privadas, antes de la Ley 50 de 1990 y (que en razón a una sentencia de constitucionalidad recobró su vigencia) que para efectos de demostrar la existencia del contrato de trabajo se exime al trabajador de la carga de la prueba del elemento subordinación. (…)”29

La Corte Constitucional en sentencia C – 154 de 1997, estableció las diferencias entre contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios, de la cual se destaca:

“Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.”

Por su parte el Consejo de Estado ha establecido:

Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del

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principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P.)

Criterio que esta Corporación ha compartido en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación: (como los del 23 de junio del año en curso, exps. 0245 y 2161, M.P. dr. Jesús María Lemos Bustamante)

"De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.”30

Como se observa, son los máximos tribunales de lo constitucional, contencioso y de justicia ordinaria, quienes han fijado ya unos parámetros por medio de los cuales se puede desvirtuar un contrato de prestación de servicios, y hacer prevalecer una verdadera relación laboral frente a las formas, siendo uno de los más importantes, la subordinación laboral, entendida como es la facultad que tiene un patrono, empleador o contratante, de dar órdenes a sus empleados o contratistas, de disponer de su capacidad y fuerza de trabajo según sus instrucciones, necesidades y conveniencias. La subordinación, es un elemento primordial en una relación laboral, tanto que la sola existencia de esta circunstancia, puede ser suficiente para demostrarla; el estar el trabajador obligado a cumplir con todas las órdenes e instrucciones que imparta su contratante, se convierte sin lugar a dudas, en un subordinado.

Es importante en este punto mencionar que en nuestro ordenamiento laboral del sector privado, esto es Código Sustantivo del Trabajo, existe una presunción, consagrada en el artículo 24, que establece que quien comparezca ante la jurisdicción ordinaria laboral con el fin de obtener la declaración de derechos con fundamento en la existencia de un contrato de trabajo le basta con demostrar que prestó personalmente sus servicios a favor del empleador que demanda para que se tenga por trabajador dependiente y subordinado de aquél; en ese orden de ideas, le corresponde al extremo demandado que niega la existencia del contrato, en virtud del onus probandi o carga de la prueba, desvirtuar la mencionada presunción, como quiera que es una presunción legal, que amerita prueba en contrario.

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