Para poder tener una percepción clara de lo que debemos entender por actos de hostilidad, antes haremos algunos breves apuntes respecto de un concepto que se relaciona con la figura bajo estudio: el poder de dirección.
Como lo señala el profesor Toyama Miyagusuku, resulta difícil encontrar una definición completa y adecuada sobre los alcances del poder de dirección del em- pleador en el seno de la relación laboral; así en este punto nos limitaremos a citar la misma definición que él acoge en su obra, el poder de dirección es “un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva”(239).
Como se observa, el poder de dirección tiene su fundamento en la libertad de empresa que se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios(240); y precisamente es a partir
del poder de dirección que se permite al empresario asegurar la consecución de estos objetivos: la producción de bienes o prestación de servicios, y, normalmente la obtención de un beneficio económico(241). Así “a partir de la libertad de empresa
(…), el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar, diri- gir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de trabajo dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos adquiri- dos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales. En otras palabras, por el poder de dirección el empleador puede definir en buena medida el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores”(242).
A nivel legal, las principales características del poder dirección se pueden colegir del primer párrafo del artículo 9 de la LPCL, que recoge “los principales atributos que tiene el empleador relacionados con el genérico poder de dirección
(238) Ibídem, p. 564.
(239) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. Bosch. Barcelona, 1999, p. 30; citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202.
(240) Exp. N° 0001-2005-PI/TC. Data 40,000. G.J.
(241) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 227.
(facultades de dirección, fiscalización y sanción). (…) [Y] coloca a la razonabilidad como un límite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador”. Con- cepto que “solamente puede definirse en cada caso concreto pero que se relaciona con la existencia de causas objetivamente válidas y que pueden ser demostrables y justificables”(243).
Ahora bien, dentro de las manifestaciones que tiene el poder de dirección a efectos del tema que abordamos, debe analizarse la potestad que tiene el emplea- dor para modificar la prestación que “implica la adaptación, la adecuación en el tiempo de la prestación laboral”, y que abarca dos clases de modificaciones: de un lado, ius variandi, que son aquellos aspectos que suponen una variación, unilateral, no sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo; y, de otro lado, los actos que califican como alteración del empleador, que son modificaciones esenciales, sustanciales y que el empleador no los puede ejecutar en forma arbitraria y que, además, se encuentran limitados a los casos donde exista un acuerdo con los traba- jadores –salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carácter irrenunciable–, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantes de razonabilidad y necesidad (en este último caso, se exige una compensación o que la variación responda a una emergencia o tenga carácter temporal)(244).
Precisamente uno de los problemas que presenta la potestad que tiene el em- pleador es que el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR reconoce al em- pleador una amplitud de facultades; estamos ante una norma que “alude a todas las modificaciones de las condiciones de trabajo que, unilateralmente, son introducidas por el empleador en la relación laboral. El dispositivo prevé un concepto amplio sin que exista una delimitación acerca de la naturaleza de las modificaciones que se pretenden implementar”(245). Esta postura del legislador es muy criticada por Toya-
ma Miyagusuku(246), para quien si bien “resulta indispensable otorgar al empleador
una serie de mecanismos que le permitan adecuarse al nuevo contexto económico y a las variaciones del mercado que se rigen por, cada vez más exigentes, reglas de productividad (…), no se pueden desregular las relaciones laborales y permitir modificaciones unilaterales de las condiciones de trabajo que solamente pueden ser controladas con posterioridad en un proceso judicial, característica que no suele otorgarse, como prerrogativa unilateral a uno de los contratantes en el Derecho Civil”. Esta postura, agrega, “reflejaría una contradicción entre el carácter protector del Derecho del Trabajo y la autotutela que se le otorga al empleador para ejercer sus facultades”.
(243) Ibídem, p. 204. (244) Ibídem, pp. 206 y 210. (245) Ibídem, p. 212. (246) Ídem.
Esta excesiva “libertad” puede llevar, como ha ocurrido, a que se presenten situaciones patológicas en el ejercicio por parte del empleador de la potestad que le concede el artículo 9 de la LPCL, que incluso pueden afectar derechos irrenun- ciables del trabajador. En este contexto, es que “los actos de hostilidad (artículo 30 de la LPCL) y algunas prohibiciones contenidas en dispersas normas son los únicos límites que tiene el empleador y que suponen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que puede conducir a la extinción de la relación laboral (despido indirecto)”(247).
Sobre la configuración de los actos la hostilidad, la Cas. N° 624-2002-Lima señala que si bien la empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente todo ello debe estar debidamente justifica- do(248). Este criterio de alguna manera respalda nuestra posición de que los actos de
hostilidad son situaciones patológicas que escapan a la razonabilidad y la necesidad del centro de trabajo. En esa línea, podemos definir a los actos de hostilidad como aquellos actos del empleador que exceden en sus facultades de dirección y que tie- nen como única finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relación laboral y que necesariamente requieren ser controlados por los trabajadores a través de la tutela judicial, por ser actos carentes de razonabilidad.
Ahora bien, no obstante la definición señalada, no todos los actos que el traba- jador pueda considerar irrazonables y violatorios de sus derechos laborales pueden ser considerados actos de hostilidad. El artículo 30 de la LPCL señala que solamente son los siguientes:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitual- mente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del traba- jador o de su familia.
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
(247) Ibídem, p. 213.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del tra- bajador.
Esta postura parece también compartirla un sector de la jurisprudencia que afirma que el artículo 30 de la LPCL señala taxativamente los actos de hostilidad equiparables al despido, entendidos como actos que son de tal magnitud que hacen insostenible el mantenimiento del vínculo laboral. En ese sentido, cualquier acto no previsto en el mencionado artículo se considera como un incumplimiento de obligaciones laborales que no faculta al trabajador a dar por terminada la relación laboral(249).
Sobre esta opción del legislador compartimos el punto de vista de Toyama Miyagusuku(250), quien afirma que “resulta cuestionable que la LPCL limite a cinco
causales de discriminación los actos de hostilidad que son equiparables al despido dado que la sola discriminación –con independencia del origen es un supuesto que debiera ser impugnado por los trabajadores”; ya que a la “fecha, todos los actos de hostilidad que no son equiparables al despido solamente pueden ser demanda- dos en sede judicial para enervar la conducta del empleador sin poder resolver el contrato de trabajo con derecho a una indemnización”. Agrega que “[l]a distinción entre los actos de hostilidad no es gratuita, tiene enormes implicancias. Los actos de hostilidad que son equiparables a un despido (artículo 30 de la LPCL) confieren al trabajador la potestad de iniciar una demanda por cese de hostilidad o una acción indemnizatoria que supone la extinción de la relación laboral, previo requerimiento al empleador para que este enmiende su conducta. En cambio, los actos de hosti- lidad que no son equiparables al despido, solamente pueden ser impugnados para que cesen tales actos de hostilidad”, para finalmente calificar “[la] clasificación de los actos de hostilidad es arbitraria y consideramos que no existen razones objetivas que distingan los actos de hostilidad de tal manera que determinadas modificacio- nes de las condiciones de trabajo sean equiparables al despido y otras modificacio- nes solamente puedan ser cuestionadas por los trabajadores para que el empleador enmiende su conducta”.
Al respecto, somos de la opinión que al igual que en el caso de las faltas graves, respecto de las cuales el inciso a del artículo 25 (el incumplimiento de las obliga- ciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral) permite la inclusión de supuestos no tipificados expresamente como faltas graves; el inciso g del artículo 30 cumple la función de permitir la inclusión de supuestos que no se encuen- tren tipificados expresamente como actos de hostilidad. Esta norma considera actos de hostilidad a “todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador”, si tenemos en cuenta que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí
(249) Cas. N° 890-2004-Callao. Data 40,000. G.J. (250) TOYAMA MIYAGUSKU, Jorge. Ob. cit., pp. 214-216.
mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuación del Estado como en la de los particulares(251). Consideramos que algunos actos, como las modificaciones que
suponen una discriminación no prevista –por discapacidad, edad, nivel socioeconó- mico, estatura, etc.–, pueden ser tramitados como actos de hostilidad, si apreciamos que esta contingencia ya existe desde la Cas. N° 2386-2005-Callao para el supuesto de despido nulo, en el que se abrió la posibilidad de incluir más supuestos de discri- minación vía control difuso.
Con respecto a la configuración de los actos de hostilidad un sector de la ju- risprudencia(252) ha señalado que son tres requisitos de fondo necesarios para la
validez del acto en que consiste el despido indirecto: a) la tipificación expresa del incumplimiento anotado en el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; b) proporcionalidad en la decisión del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley; y, c) oportunidad-inmediatez en la decisión del actor como consecuencia del acto hostil.
Sobre este punto nos llama la atención la presencia del requisito de inmediatez, pues consideramos que existe una condonación del acto hostil cometida por el em- pleador y una decisión tácita del trabajador de mantener vigente el vínculo laboral, si entre la fecha de la comisión del acto hostil y el emplazamiento por escrito al em- pleador imputándole el acto de hostilidad, ha transcurrido un periodo prolongado, salvo que el acto hostil haya sido de naturaleza continuada.