Se intenta combinar los elementos legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una suerte de teoría unificadora. Se combinan con ciertos matices la retribución, la prevención general y la prevención especial. Así Roxin, centra la problemática en las tres fases esenciales de la vida de la pena: la conminación legal, la aplicación judicial y la ejecución de la condena.
En el primer momento de la conminación legal, la función de la pena es la protección de los bienes jurídicos que sólo se logra a través de la prevención general.
El segundo momento de la realización del Derecho penal, el de aplicación judicial, hace referencia a la imposición de la pena por el Juez, esta debe ser proporcional al hecho cometido y a al culpabilidad del autor.
El tercer momento el de su ejecución, serviría a la confirmación de los fines de los momentos anteriores, pero de forma que tienda a la resocializacion del delincuente, como forma de prevención especial.
743. ¿Cuál es el objeto de la pena?
De conformidad con los principios generales establecidos por el Código Penal en su artículo IX del Título Preliminar, ésta tiene por objeto la prevención, como medio de protección de la persona humana y de la sociedad, lo que en cierto modo, se conjuga con la función preventiva, protectora y resocializadora que se atribuye a la pena.
744. ¿Cuales son las clases de penas que reconoce nuestra legislación penal?
Nuestro Código Penal en su artículo 28º reconoce como clases de pena:
a. Privativas de libertad
b. Restrictivas de libertad
c. Limitativas de derechos
d. Multa
Pena privativa de libertad
La privación de libertad constituye una afectación al bien jurídico libertad del agente que cometió el hecho delictivo. Esta afectación impuesta por el Estado al sujeto que ha delinquido se realiza mediante la ejecución de la pena correspondiente.
Respecto al Código Penal de 1924, esta clase de pena unifica las anteriores consecuencias jurídico- penales denominadas Internamiento, Relegación, Penitenciaría y Prisión. En nuestro Código Penal vigente (1991) estas sanciones se integran a la pena privativa de libertad que va desde los 2 días hasta los 35 años, e incluso de por vida (o conocida también como “cadena perpetua”).
De ahí que se considere la existencia de dos categorías en la pena privativa de libertad: a) de carácter temporal (2 días a 35 años), y b) de carácter perpetuo.
Penas restrictivas de libertad
A diferencia de la pena privativa de libertad, estas penas no suponen el internamiento en una institución penitenciaria sino el extrañamiento del territorio peruano. Se emplea para el caso de agentes nacionales la expatriación con una duración máxima de diez años. Para el caso de agentes extranjeros se emplea la expulsión.
Las penas restrictivas de libertad se encuentran en crisis porque no tienen utilidad social. Además, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, establece que “nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado de derecho a ingresar en el mismo”. (Artículo 22, inciso 5).
Pena limitativas de derecho
Siguiendo la orientación político--criminal de nuestro Código Penal, que pretende recurrir a la pena privativa de libertad como última ratio, se establecen las penas limitativas de derechos como sustitutivos penales. La aplicación de estas penas implica una limitación en el ejercicio de determinados derechos económicos, políticos y civiles.
Las penas limitativas de derecho poseen un triple carácter:
x Son autónomos porque constituyen una especie independiente de pena, existiendo al lado de la pena privativa de libertad, la de restrictiva de libertad y la de multa. Aplicándose en el uso de la prestación de servicios a la comunidad y la limitación de días libres, en forma autónoma cuando están específicamente señaladas para cada delito. Ejemplo: en el caso del delito previsto en el artículo 163º del C.P. (supresión o extravío de correspondencia) el legislador establece como sanción la prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas; y en el supuesto del artículo 164º del C.P. (publicación indebida de correspondencia), se establece una sanción de limitación de días libres de veinte a cincuenta y dos jornadas.
x Son sustitutivas porque son aplicables como alternativa de la pena privativa de libertad. Así lo establece nuestro Código Penal respecto a la prestación de servicios a la comunidad y a la limitación de días libres.
Para que se realice la sustitución se requiere una condición objetiva, que se relacione con la cantidad de pena privativa de libertad, por lo que nuestro normativa penal exige que la sanción sustituida no sea superior a cuatro años, a criterio del Juez.
x Son reversibles, porque admiten reaplicación de la privativa de libertad sustituida.
Prestación de servicios a la comunidad
Dentro de la orientación de recurrir a la pena privativa de libertad, en los casos más graves, como ultima
ratio, la prestación de servicios a la comunidad constituye una de las sanciones alternativas más
interesantes que plasma nuestro Código.
El trabajo gratuito que se obliga a prestar al condenado, según el dispositivo, deberá realizarse en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras públicas. Si bien se hace una descripción de entidades en las cuales se prestará el servicio, dicha relación no es cerrada, pues al hacerse referencia a “otras instituciones similares” se posibilita el tomar en cuenta otras entidades de las indicadas expresamente, aunque de naturaleza “similar”; en todo caso la enumeración es ejemplificadora.
Asimismo el código indica que los servicios serán asignados conforme a las aptitudes del condenado, lo que consideramos positivo, pues garantiza la eficacia del principio de individualización; sin embargo, consideramos que cuando se establece que ello será “en lo posible”, se altera dicha garantía.
Nuestra disposición indica que las jornadas serán de diez horas semanales, apartándose en este punto de otras disposiciones como la brasileña en que las jornadas son de ocho horas.
Además, señala que se cumplirá entre los días sábados y domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo habitual, lo que consideramos positivo, pues se tiene cuidado en no afectar el tiempo de las funciones remuneradas, dándose una compatibilidad entre el trabajo penal y el trabajo profesional. La ley también permite que se pueda autorizar al condenado que preste estos servicios en días útiles semanales, proveyéndose el caso en que el condenado no pueda hacerlo los días sábados y domingos. Nuestra norma a diferencia de otras legislaciones no ha tomado en cuenta los días feriados, no precisando la exposición de motivos el por qué de esta decisión.
Nuestra disposición penal también precisa el mínimo y el máximo de las jornadas de servicios semanales: de 10 a 156 (art. 34º del C.P.).
Limitación de días libres
La finalidad de esta pena está en sustituir las penas privativas de libertad de corta duración, con el objetivo que el condenado no sea perturbado ni afectado en su personalidad. De esta manera, con esta sanción no se le aleja de su trabajo ni se rompen los vínculos con su familia; a lo más permanece privado de recreación los días sábados, domingos y feriados.
Un sector de la doctrina ha hecho mención que esta clase de pena presenta los inconvenientes de la prisión celular, acrecentado por dos agravantes: brevedad e intermitencia. A esto se ha agregado la absoluta falta de condiciones para la ejecución de la medida.
Particularmente, creemos que si bien esta norma es un reto en cuanto a su posible ejecución, por lo menos con ella se evita la degradación de la personalidad del penado, producto de la prisionización. Además, que al no alejarse al condenado de su centro de trabajo se evita que su familia sufra alguna alteración económica que acarrearía mayores problemas.
Nuestro C.P. establece un mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas en total por cada fin de semana, a diferencia del brasileño que se fija en cinco horas diarias (diez semanales).
La pena de limitación de días libres se extenderá de 10 a 156 jornadas de limitación semanales, que se cumplirá en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las características de un centro carcelario (art. 35º del C.P.). Precisamente éste es uno de los aspectos más cuestionados de la pena de limitación de días libres, pues se considera que los siempre reducidos recursos económicos de los que se puede disponer, imposibilitaría la organización de los establecimientos en número suficiente, además que quizás no se podría contar con el personal especializado suficiente.
Inhabilitación
La inhabilitación de acuerdo al Código Penal (art. 36º), al ser prevista dentro de las penas limitativas de derecho adquiere la categoría de pena principal, salvo los supuestos de los artículos 39º y 40º en que constituye una pena accesoria.
Algunos autores consideran que estas penas tienen mayor certificado en la prevención, ya que priva al sentenciado de la práctica de ciertas actividades en que se muestra irresponsable o peligroso (prevención especial); otros, sostienen que estas penas son pasibles de crítica pues, al retirar la posibilidad de trabajo, se presenta como más aflictiva que las penas detentivas.
Con ella se afecta en cierto modo a la libertad del sentenciado, en relación con la facultad de ejercitar ciertos derechos, desempeñar cargos o profesiones o ejecutar una determinada actividad.
Entendemos que ha sido positivo, en cierto modo, el establecer un límite a la inhabilitación principal, pues al dársele el carácter temporal, se humaniza el rigor de las prohibiciones, dejando de lado las sanciones indeterminadas.
Pena de multa
La pena de multa consiste en la obligación impuesta al condenado, de pagar al estado una determinada suma de dinero.
La pena de multa es prevista por diversas legislaciones bajo distintos sistemas (clásico, temporal, día- multa); nuestro Código Penal acoge el sistema de días-multa (art. 41º del C.P).
Un sector de la doctrina considera algunas ventajas de la pena de multa como el respeto a la personalidad del condenado, preservándolo de la cárcel; el que no arranca al delincuente de su profesión, familia o demás relaciones sociales, no lo discrimina ante el público. Por tanto, no comporta ningún peligro de contagio criminal. Además, a diferencia de la pena privativa de libertad, no acarrea gastos económicos al Estado sino que los aporta.
Para determinar la cantidad de los días-multa el juez deberá tomar en cuenta el menor o el mayor grado de injusto, el grado de responsabilidad más o menos intenso y las demás circunstancias legales y judiciales. En la doctrina se considera que el juez al establecer el número de días-multa no se debe dejar influenciar por el patrimonio del condenado, pues en esta fase inicial sólo se podrá tomar en consideración el grado de responsabilidad, la gravedad de la conducta y otras circunstancias.
Para la determinación del importe del día-multa se tomará en cuenta el ingreso diario del condenado (art. 43º del C.P.).
El importe no podrá ser menor del 25% ni mayor del 50% del ingreso diario del condenado, cuando viva exclusivamente de su trabajo.
Si bien la multa debe pagarse dentro de los diez días de pronunciada la sentencia (art. 44º del C.P.), el Código prevé el supuesto que el condenado tenga la dificultad de pagar, en cuyo caso el Juez, a pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, podrá permitir que el pago se efectúe en cuotas mensuales.
En cuanto al cobro de la multa, al igual que la disposición del C.P. brasileño, se señala que se podrá efectuar mediante el descuento de la remuneración del condenado: a) cuando se aplica aisladamente; b) cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos; o c) fuere concedida la suspensión condicional de la pena, siempre conforme a los límites previstos en el artículo 42º de la normativa penal.
745. ¿Qué debe tener en cuenta el juez al momento de fundamentar y determinar la pena?
El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta los siguientes criterios: 1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen
En el primer inciso del art. 45º del C.P. se establece que el Juez debe tomar en cuenta las “carencias sociales que hubiere sufrido el agente”, dando cabida a lo que se denomina corresponsabilidad o co- culpabilidad.
El Estado es el que determina qué conducta es prohibida; es pues quien criminaliza la conducta, quien establece lo que es delito. Además, siendo el Estado el que prescribe la pena resulta coherente afirmar que tanto pena como delito son su producto. Si bien es cierto, el sujeto es el que realiza el delito, no es su producto. De esta manera, “el delito” es una “construcción”.
Si se parte del criterio, como lo hace nuestro Código Penal, que para imponer una pena el sujeto debe ser responsable, esto es, que el sujeto pueda responder frente a tareas concretas que le exige el sistema, se entiende que el ordenamiento jurídico no puede exigir si no ha proporcionado o no se dan las condiciones necesarias para que la persona pueda asumir una tarea determinada.
Por otra parte, la corresponsabilidad o co-culpabilidad es aquella parte de la culpabilidad por el hecho con que debe cargar la sociedad, y se lo descarga al autor, en razón de no haberle brindado las posibilidades para responder frente a las tareas que le exige el sistema, para comportarse según las normas de convivencia social.
Así, en la exposición de motivos de nuestro Código Penal se afirma que de “esta forma nuestra colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para comportarse con adecuación a los intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad”.
De otro lado, en el inciso 2 del art. 45º del C.P. hace mención de la cultura y costumbres del agente, que deberán ser tomados en cuenta por el Juez al momento de determinar la pena.
Esta interesante disposición constituye un aporte de nuestro Código Penal, habiendo sido establecida por el Proyecto de Código Penal de septiembre de 1989 (artículo 50º, inciso 2), y la mantenida por los proyectos de julio de 1990 (artículo 51º, inciso 2) y de enero de 1991 (artículo 45º, inciso 2).
Siendo el Perú un país pluricultural, donde coexisten distintas culturas (“vías de vida”), en la que junto a los patrones de conducta del sistema oficial coexisten los de otros grupos culturales, entrando en muchos casos en conflicto (sociedad conflictual), es entendible que el discurso oficial no sea aprehendido por toda la sociedad peruana, pues en diversos casos estará en conflicto con los patrones de conducta de otros grupos culturales o subculturales.
Si bien la disposición en comentario, no va a resolver dicha problemática, cuando menos significa el reconocimiento por parte del discurso oficial de la existencia de otros patrones culturales.
Además, de acuerdo a la Constitución Política peruana (artículo 161º), el “Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas”. En esa perspectiva, es destacable la introducción de dicha disposición.
Finalmente, el inciso 3 del art. 45º del C.P. establece que el Juez debe tomar en consideración los “intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen”.
La situación de la víctima no puede ser más desfavorable en el sistema penal; es una especie de perdedor por partida doble: frente al infractor y después, frente al Estado. El sistema penal expropia los conflictos a la víctima, quien está excluida de cualquier participación en su propio conflicto. Basta observar el tratamiento económico de la reparación civil en los procesos penales por delitos culposos en accidentes de tránsito para detectar las graves distorsiones del sistema. Cada vez resulta más injustificado que el sistema penal pretenda proteger intereses generales sin percatarse que éstos no sueles ser los de las víctimas de los delitos.
El Derecho penal de mínima realización supone la protección privilegiada de la víctima. Una estrategia de privatización de conflictos como modelo político-criminal para la descriminalización de ciertos delitos nos parece que merece atención; también, otorgársele a la víctima mayor intervención en el tratamiento de los conflictos, tendentes a acortar las diferencias con el infractor, reducir el costo social de la pena, asegurar la posibilidad de indemnización de la víctima, etc.
Si bien la sola fórmula del inciso del presente artículo 45º no es suficiente para afirmar que se plasma en toda su extensión el principio de la víctima, y más aún puede considerársela insignificante; también es cierto que, cuando menos, ella implica el reconocimiento por parte del sistema de la necesidad de tomar en cuenta a la víctima.
746. ¿Qué se entiende por habitualidad y reincidencia?
Son situaciones que podrían ser valoradas por el juez para efectuar el incremento de la pena, son circunstancias cualificadas de agravación que cumplen una función diferenciador basadas en la prevención especial.
La reincidencia esta regulada por el artículo 46 – B del código penal y dice: el reincidente es aquel sujeto que cumplió total p parcialmente una condena firme privativa de libertad dictada por cualquier tribunal del país y es condenado por un nuevo delito doloso. El incremento de su pena puede ser hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
La habitualidad se encuentra regulado por el articulo 46 – C del código penal, representa una situación mas grave pues se trata de aquel que se dedica a la actividad delictiva por lo que representa un mayor peligro, el habitual tiene por lo menos tres delitos cometidos en un periodo que no supera los cinco años. Los delitos cometidos deben ser de la misma naturaleza y sobre ellos no debe mediar condena alguna y el incremento de la pena puede ser hasta una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal
747. ¿Qué regula la conversión de la pena privativa de libertad?
Regula la operatividad de la conversión de la pena privativa de libertad en otra pena (multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres) en el artículo 52º, 53º, 54º, 55º y 56º del C.P.
Como se indica, el Juez tendrá la posibilidad de la conversión (art. 52º del C.P.) en los casos que no fueran procedentes la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio. Esta norma constituye una expresión del criterio de recurrir a la pena privativa de libertad como ultima ratio.
La equivalencia que se establece es la siguiente:
a. Un día de privación de libertad por un día-multa.
b. Siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad.
c. Siete días de privación de libertad por una jornada de limitación de días libres.
Para que se revoque la conversión, el incumplimiento por parte del condenado, sea del pago de la multa, de la prestación del servicio asignado o la jornada de limitación de días libres, debe ser justificado, pues de lo contrario no procede la revocación.
La revocación (art. 53º del C.P.) se hará previo apercibimiento judicial. Revocada la conversión, la pena cumplida con anterioridad será descontada de acuerdo con las equivalencias siguientes: