La Subcontratación en la empresa
La subcontratación ha ido adquiriendo una importancia cada vez más creciente en la organización y funcionamiento de la empresa moderna. El Ministerio del Trabajo resume adecuadamente esta realidad, que ha irrumpido con fuerza en el escenario interno:
“En la búsqueda de una mayor competitividad, las empresas han reorganizado sus procesos productivos y alentado nuevas modalidades de empleo. Entre las frecuentes se cuentan el trabajo temporal y la externalización de funciones y tareas, a través de la subcontratación, el suministro de personal y los contratos a honorarios.
Las empresas recurren a estas nuevas formas de empleo por diversos motivos: para responder a fluctuaciones en la demanda por causas estacionales, cíclicas o de otro tipo; optimizar el uso de los recursos, evitando excesos de capacidad o tiempos muertos; mejorar la calidad de procesos y resultados, cuando carecen de los conocimientos o la tecnología apropiada; reducir costos, si no pueden operar en la escala eficiente o pueden beneficiarse de su mayor tamaño y poder de negociación (obteniendo menores precios y/o traspasando costos y riesgos). (Revista Observatorio Laboral, No 19, Diciembre de 2005, páginas 6 y 7)
Originalmente la subcontratación estuvo vinculada a actividades “periféricas” de la empresa tales como el aseo, la alimentación y la vigilancia, pero actualmente ha derivado hacia actividades cada vez más sofisticadas, relacionadas con la confección de partes y piezas, control de calidad, diseño industrial, marketing, logística, servicios ambientales, gestión de venta, investigaciones de mercado, desarrollo e implantación de software y otros, configurando una red muy compleja de relaciones contractuales en las empresas. Tal como lo ha advertido la OIT, ésta es una realidad que va creciendo día a día:
“Muchas empresas, por su parte, han organizado sus actividades de modo que puedan utilizar a su personal en trabajos cada vez más diversificados y de manera más selectiva, que incluyen el recurso a contratos de diversos tipos, la descentralización de parte de la producción u otra actividad a manos de contratistas o trabajadores independientes, o el recurso a agencias de empleo. El fomento de esas prácticas ha sido estimulado por el rápido desarrollo de la tecnología y de nuevos métodos de gestión de empresas en respuesta a las crecientes exigencias de la competencia”. (La Relación de Trabajo, Informe V (1), Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª Reunión 2006, página 10)
“Si bien no es un fenómeno nuevo, la subcontratación directa o indirecta de trabajo constituye hoy una práctica cada vez más extendida en un gran número de países y ramas de actividad. Su creciente difusión está íntimamente relacionada con las impresionantes transformaciones que en los últimos años conoció la organización del trabajo, lo mismo que con los progresos tecnológicos que facilitaron las desagregación del proceso productivo en fases de producción relativa o totalmente autónomas, las que pueden ser externalizadas en condiciones que permiten reducir costos y minimizar la mano de obra que la empresa emplea directamente. Pero también las empresas han recurrido crecientemente a la subcontratación de actividades internas, en un primer momento limitadas a aquéllas que no forman parte de lo que se considera como su actividad central o propia a su giro específico (aunque a veces es difícil precisar qué actividad forma parte de aquel giro específico y cuál no), para luego comprender también a otras que difícilmente parecen separables del cometido principal de la empresa”. (“La Subcontratación Laboral”, Arturo S. Bronstein, Director del Equipo Técnico Multidisciplinario de la OIT para Cetroamérica, Cuba, Haití, México, Panamá y República Dominicana).
Inquietudes relacionadas con la subcontratación
El uso cada vez más frecuente de la subcontratación ha despertado legítimas inquietudes, tanto a nivel internacional como en nuestro país.
A este respecto, el Ministerio del Trabajo ha advertido lo siguiente:
”Como resultado, se han desarrollado modalidades virtuosas de empleo, pero también otras claramente precarias. Las primeras elevan la productividad y competitividad de la economía en su conjunto, contribuyendo a expandir los puestos de trabajo disponibles. Las segundas, en cambio, se asocian a la pérdida de derechos laborales y previsionales, junto con condiciones de trabajo deficitarias en áreas tan centrales como higiene y seguridad, organización y negociación colectiva, capacitación y desarrollo laboral”. (Revista Observatorio Laboral, No 19, Diciembre de 2005, página 7)
El planteamiento del Ministerio del Trabajo es coincidente con las inquietudes expresadas por de la OIT en este ámbito:
“La Conferencia observó que la OIT debería prever la adopción de una respuesta internacional sobre este tema. Se consideró que una recomendación sería una respuesta adecuada. La recomendación debería centrarse en las relaciones de trabajo encubiertas y en la necesidad de contar con mecanismos para garantizar que las personas que son parte de una relación de trabajo tengan acceso a la protección que les corresponde en el plano nacional”. (Informe V de la Oficina Internacional del Trabajo, para la 95ª Conferencia Internacional del Trabajo de 2006, Capítulo I, apartado 18)
El mundo empresarial comparte la idea de adoptar las medidas necesarias para enfrentar aquellas situaciones en que pudiere producirse una suerte de desprotección de los trabajadores, y así lo ha manifestado ante la OIT.
“En la 91.ª reunión de la Conferencia que tuvo lugar en junio de 2003, se llevó a cabo una discusión general sobre el ámbito de la relación de trabajo... Existía un interés común entre los gobiernos, los empleadores y los trabajadores en garantizar que la legislación del trabajo se aplique a quienes sean parte de una relación de trabajo y que la gran variedad de arreglos según los cuales un trabajador puede prestar sus servicios se encauce en un marco jurídico apropiado”. (Informe V de la Oficina Internacional del Trabajo, para la 95ª Conferencia Internacional del Trabajo de 2006, Capítulo I, apartado 16)
La subcontratación no es el problema
Los temas que preocupan tanto a la OIT como a la autoridad chilena del trabajo –esto es, precariedad, inseguridad, incumplimientos- no son, en rigor, situaciones atribuibles a una modalidad de contratación en particular, pues ellas pueden presentarse tanto en las relaciones laborales directas como en las relaciones laborales tercerizadas. En esta materia se han hecho afirmaciones que cuestionan la subcontratación sobre la base de apreciaciones erróneas, que no guardan relación con la evidencia empírica. Veamos algunas:
• El mayor número de accidentes laborales graves o con resultado de muerte se produce en las empresas contratistas
En primer lugar, hay que advertir que no existen estadísticas desagregadas, oficiales ni extraoficiales, que permitan conocer y comparar las tasas de accidentabilidad de las empresas contratistas. En todo caso, se debe señalar que el contratista, por ser un especialista, tiene un mayor conocimiento de las medidas que debe adoptar para cumplir la ley 16.744 respecto de sus trabajadores, que una empresa con un giro más amplio.
Es necesario puntualizar que, contrariamente a lo que se ha insinuado, el desempeño de Chile en materia de accidentabilidad laboral ha ido mejorando en forma gradual y persistente, no obstante que la subcontratación ha aumentado simultáneamente. En efecto, de acuerdo con las estadísticas oficiales de la Superintendencia de Seguridad Social, en el período 1995-2004 el número de accidentes de trabajo propiamente tales -excluidos los accidentes de trayecto- disminuyó en un 23%, mientras que la tasa de accidentabilidad nacional bajó en un 41.63%. En todo caso, conviene hacer una precisión conceptual: el hecho que la tasa de accidentabilidad eventualmente pudiera llegar ser mayor en el sector subcontratado –cuestión que no se ha comprobado- que en el sector contratado, no tiene que ver con la modalidad de empleo, sino con el tipo de labores que se subcontratan. La referida tasa compara el número de trabajadores accidentados dentro del universo de trabajadores protegidos por la ley 16.744. Obviamente, en una empresa que tiene una amplia variedad de trabajadores –administrativos, oficinistas, de obras y de servicios- tiene una tasa menor que un contratista cuya planilla de trabajadores es exclusiva o mayoritariamente de obras, donde están los mayores riesgos de ocurrencia de accidentes. Para que la comparación sea útil hay que hacerlo entre trabajadores contratados y subcontratados de una misma especialidad.
• La subcontratación genera precariedad e incumplimiento laboral
En realidad, si ello fuera así, la OIT lo habría advertido oportunamente, lo que no ha ocurrido.
La precariedad laboral –cuando ella se presenta- es un fenómeno inherente fundamentalmente a la pequeña empresa, no a la subcontratación. En rigor, hay empresas subcontratistas medianas y grandes, que prestan sus servicios a toda clase de empresas mandantes, incluso PYMES. No se puede afirmar que en tales casos los trabajadores de esas empresas contratistas estén expuestos a una situación de precariedad laboral.
Lo mismo cabe decir de las situaciones de incumplimiento laboral, problema que no es necesariamente atribuible a esta modalidad de empleo. En rigor, incumplimientos puede haber en todo tipo de empresas, independientemente de las modalidades de empleo que se estén utilizando. Paradójicamente, los trabajadores subcontratados son los únicos que tienen a su disposición al menos dos patrimonios en los cuales pueden hacer efectivos sus derechos laborales y previsionales, de modo que mal puede afirmarse que ellos están expuestos a situaciones de incumplimiento.
No se deben afectar opciones válidas y legítimas
El hecho que una empresa recurra a la subcontratación para labores propias de su actividad –sean estas periféricas o principales- no debería ser, por lo tanto, motivo de reproche jurídico. Lo que debe ser motivo de preocupación es:
• La simulación de subcontratación; y,
• Las situaciones ambiguas en donde no están claros los derechos del trabajador
En cuanto a las situaciones de simulación y uso de subterfugios para burlar los derechos laborales de los trabajadores, conviene recordar que la legislación laboral chilena se hizo cargo de ello en la reforma del año 2001 (nuevo artículo 478 del Código del Trabajo). A su vez, la proposición del Ejecutivo, en Tercer Trámite Constitucional ante el Senado, sobre empresas de servicios temporarios, busca hacerse cargo de las situaciones de ambigüedad inherentes a la “subcontratación de trabajo” (suministro de trabajadores).
En el plano de las iniciativas que se pudieran adoptar para reforzar las medidas que Chile ha tomado, nuestra sugerencia es que no se afecten o comprometan modalidades civiles y comerciales que tradicionalmente se han utilizado en la empresa y que tienen una índole distinta a la de una “relación de trabajo”, tal como lo ha advertido la propia OIT y la Dirección del Trabajo:
“La Conferencia observó que la OIT debería prever la adopción de una respuesta internacional sobre este tema. Se consideró que una recomendación sería una respuesta adecuada... Esta recomendación no debería interferir con los auténticos contratos comerciales y arreglos contractuales con los trabajadores independientes.”. (Informe V de la Oficina Internacional del Trabajo, para la 95ª Conferencia Internacional del Trabajo de 2006, Capítulo I, apartado 18)
“El creciente número de empresas pequeñas en esta rama es un indicador de la producción dispersa encargada a contratistas. El punto a dilucidar es el límite entre subcontratación y mera compra de partes y piezas o de servicios que se producen fuera de la empresa principal. (“Protección de los Trabajadores. Estudio Nacional de Chile”, Dirección del Trabajo, Agosto de 1999, presentado ante la OIT).
El proyecto tiene tres aspectos que pudieran mejorarse
El proyecto de ley ingresado en tercer trámite al Senador tiene tres aspectos cruciales que ameritan una revisión: o definición de “trabajo en régimen de subcontratación”;
o definición de “empresa”; y, o responsabilidad solidaria
Los tres aspectos mencionados son susceptibles de corregirse en Comisión Mixta, si el Senado rechaza los cambios propuestos por la Cámara a los artículos 183 Ter (nuevo concepto de empresa); 183 A (concepto de subcontratación); 183 B y D (alcance responsabilidad solidaria).
Las correcciones que SOFOFA sugiere no afectan en modo alguno el espíritu de la reforma laboral propuesta por el Ejecutivo y permiten recoger adecuadamente las preocupaciones del sector sindical, sin comprometer la competitividad del país.
En nuestra opinión, es fundamental corregir los aspectos mencionados, ya que de lo contrario los costos de transacción en la cadena productiva -que hoy, como se ha dicho, está compuesta por una vasta y compleja red de contratos civiles, comerciales y subcontrataciones laborales- se verán incrementados en forma significativa, para atender las nuevas exigencias impuestas por la reforma, con un fuerte impacto en la PYME que es el principal actor en materia de subcontratación.
En efecto, los requerimientos contemplados en el proyecto de ley, en materia de supervigilancia por parte de las empresas contratantes de las obligaciones laborales y previsionales de las empresas contratistas, producirá un efecto de concentración en el ámbito de estas últimas, ya que sólo algunas podrán ser capaces de afrontar las nuevas exigencias que las empresas contratantes le impondrán, por ejemplo en materia de garantías.
Otro efecto previsible será la concentración en las empresas mandantes de obras y labores que hoy son realizadas por las empresas contratistas, muchas de las cuales poseen un alto grado de especialización, lo que va a significar una fuerte pérdida de competitividad para el país, por los mayores costos que ello lleva implícito, además del impacto directo en las PYMES que se dedican a la subcontratación.
1. Definición de Trabajo en Régimen de Subcontratación
La OIT intentó regular el trabajo en régimen de subcontratación a través de un instrumento internacional, pero no pudo hacerlo debido a las grandes diferencias conceptuales que surgieron durante el debate habido en las Conferencias de los años 1997 y 1998:
“En 1997 y 1998 la Conferencia examinó un punto sobre «trabajo en régimen de subcontratación». La discusión emprendida por la Conferencia sobre la cuestión del «trabajo en régimen de subcontratación» tenía por objeto inicialmente lograr que mediante la adopción eventual de un convenio y una
recomendación se protegieran ciertas categorías de trabajadores desprovistas de amparo laboral, pero la propuesta para adoptar un convenio y una recomendación fracasó”. (Informe V de la Oficina Internacional del Trabajo, para la 95ª Conferencia Internacional del Trabajo de 2006, Capítulo I, apartado 10)
“Las divergencias entre los miembros de los distintos grupos de la Comisión del Trabajo en Subcontratación se exacerbaron debido a las dificultades conceptuales y terminológicas que se fueron suscitando. La expresión inglesa «contract labour» dio lugar de inmediato a muy largos debates y a objeciones acerca de sus traducciones en español (por ejemplo: «trabajo en régimen de subcontratación») y en francés. Aunque esa expresión era de uso corriente en ciertos contextos, no tenía un contenido genérico consagrado y, sobre todo, no correspondía a ningún concepto jurídico capaz de abarcar todas las situaciones laborales que estaba considerando la Comisión. A raíz de esos problemas de terminología, la Comisión resolvió suprimir los términos «trabajo en régimen de subcontratación» y «trabajador en régimen de subcontratación» de todo el texto del convenio propuesto en los tres idiomas, como puede verse en el único artículo de éste que examinara.” (El Ámbito de la Relación de Trabajo, Informe V, 91ª Reunión 2003, páginas 7 y 8)
El Senado había aprobado la siguiente definición (propuesta por el Ejecutivo):
Artículo 152-A.- Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado en adelante contratista o subcontratista, cuando éste, en virtud de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo, y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena.
Dicha definición no permitía distinguir el trabajo en régimen de subcontratación respecto de otras formas de prestación de servicios que tradicionalmente se han regido por el derecho civil y comercial.
El Ejecutivo propuso a la Cámara agregar a la definición el siguiente párrafo final:
Artículo 183 A.- Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada mandante, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras
contratadas.
La propuesta del Ejecutivo dispone que uno de los elementos esenciales del trabajo en régimen de subcontratación consiste en que el trabajador preste sus servicios en dependencias de la empresa contratante.
El Ejecutivo, asimismo, repuso en la Cámara el inciso segundo del artículo 183-A que el Senado había rechazado, y que dispone:
Artículo 183 A.- (inciso segundo)
Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478.
En estricto rigor, el inciso segundo sólo tiene sentido en los casos en que la labor de la empresa contratista se reduce a una mera intermediación. Pero, si los servicios prestados se realizan a través de otra modalidad contractual –o, como dice el inciso segundo del artículo 183 A, “sin sujeción a los requisitos señalados en el inciso
anterior”- el efecto no debería ser desconocerle validez a ese contrato y disponer que en tal caso el empleador será el dueño de la obra, empresa o faena, pues entonces se estarían afectando contratos civiles y comerciales que claramente están fuera del ámbito del Código del Trabajo. En este sentido, es útil citar a los expertos de la OIT:
“Una buena parte de estas formas de subcontratación son el resultado de transacciones entre empresas con capacidad económica y autonomía jurídica, tecnológica y organizacional; por tales motivos, pertenecen al campo del Derecho de las Obligaciones civiles y comerciales, y no correspondería examinarlas desde el punto de vista del Derecho del Trabajo. Sólo deberían interesarnos aquellas modalidades o prácticas cuyo objeto principal o cuyo efecto es la prestación de trabajo en condiciones semejantes a las de una relación de trabajo subordinada, pues éste es el presupuesto socioeconómico indispensable para que se aplique el Derecho del Trabajo”. (“La Subcontratación Laboral”, Arturo S. Bronstein, Director del Equipo Técnico Multidisciplinario de la OIT para Cetroamérica, Cuba, Haití, México, Panamá y República Dominicana).
En nuestra opinión, en los casos en que los servicios prestados se realizan a través de otra modalidad contractual distinta de la subcontratación laboral definida en el artículo 183 A, ese contrato no debería regirse por el Código del Trabajo –porque no es subcontratación- y tendría que sujetarse a las normas civiles y comerciales pertinentes. Nuestra sugerencia en esta materia es eliminar en el inciso segundo la expresión “sin sujeción a los requisitos señalados en el inciso anterior”, advirtiendo, adicionalmente que no darían lugar a un trabajo en régimen de subcontratación las labores esporádicas o discontinuas, ya que como éstas no dan lugar a un contrato de trabajo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8º del Código del Trabajo, mal podrían dar lugar a una subcontratación laboral.
2. Responsabilidad solidaria de la empresa contratante
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 del Código del Trabajo, la empresa contratante es subsidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de los contratistas para con sus trabajadores.
El Ejecutivo formuló una indicación en la Cámara de Diputados, estableciendo la responsabilidad solidaria la empresa contratante si ésta no hacía uso de las atribuciones que le confiere el Código:
• a ser informado por los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales; y,
• a retener de las obligaciones que tenga a favor del contratista, el monto de que es responsable, en el caso que éste no acredite oportunamente el cumplimiento íntegro de sus obligaciones laborales y previsionales.
La Cámara aprobó una indicación diferente en la que se estableció que la empresa contratante será solidariamente