(…)
ARTICULO 5/o. Los miembros del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, por norma Constitucional pertenecen al Servicio Militar Voluntario o al Servicio Militar Nacional.
ARTICULO 6/o. Los mexicanos que decidan prestar sus servicios en las Instituciones Armadas de tierra y aire, en forma voluntaria, firmarán un contrato manifestando su conformidad para permanecer en dichas Fuerzas Armadas por un tiempo determinado.
36La propia Suprema Corte de Justicia de la Nación ha deliberado que debe entenderse por el carácter de militar al establecer: “el carácter de militar lo adquiere un sujeto desde el momento en que causa alta en el instituto armado y no se pierde mientras que pertenezca al mismo por el hecho de que no se encuentra en servicio o que llegue a andar vestido de civil, sino que mientras pertenezca a dicho instituto armado se encuentra sujeto a todas las prescripciones que conforman el fuero militar”. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Primera Sala, Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, febrero de 2006, 1a./J. 148/2005, p. 247, “Contradicción de Tesis” 105/2005-PS, 28 de septiembre de 2005.
Ahora bien, a pesar de ser tan claro lo anterior, es importante no dejar pasar de lado que mediante la aplicación del artículo 57, fracción II, inciso “a” del Código de Justicia Militar, es posible que la jurisdicción especial castrense se aplique a una persona víctima o sujeto pasivo del delito que no sea militar pues basta con que los delitos fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo, para que sean considerados como delitos contra la disciplina militar, lo cual se materializa una vez más en la aplicación expansiva del fuero militar, pues se estaría pasando por alto la norma constitucional que establece que en ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército.
De esta manera, debemos concluir que el Código de Justicia Militar retoma exclusivamente el ámbito personal de competencia por lo que toca al sujeto activo del delito, que es el que se reputa como militar en servicio al momento de delinquir, dejando de lado que la víctima de un delito del orden común perpetrado por un militar pueda ser un civil o paisano que nada tenga que ver con el Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, sus instituciones, sus leyes y procedimientos. De esta forma, el fuero militar se expande no sólo en razón de su materia al convertir delitos del orden común en delitos contra la disciplina militar, sino que igualmente en razón de su ámbito personal de competencia al brindar la oportunidad de que las leyes, instituciones y procedimientos regulados por el Código de Justicia Militar sean aplicados a víctimas del delito que no tienen la calidad de militares en términos de la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos37.
Dada la regulación secundaria acuñada en el artículo 57, fracción segunda, inciso “a” del Código de Justicia Militar pareciera que no se toma en cuenta la calidad del sujeto pasivo
37 Sólo en un caso de graves violaciones a los derechos humanos, elementos militares han sido puestos a disposición de autoridades civiles, como fue en el denominado “Caso Castaños” sucedido el 11 de julio del 2006, cuando un conjunto de militares que portaban sus uniformes oficiales, armas de cargo y que arribaron en vehículos oficiales, ingresaron a los centros nocturnos “Las Playas” y “El Pérsico” ubicados en el municipio de Castaños, Coahuila, en donde de acuerdo con la recomendación 37/2007 emitida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos agredieron sexualmente a 14 mujeres que trabajaban en dicho lugares. El caso fue llevado en el Poder Judicial del Estado de Coauhila y 4 militares fueron condenados a prisión, destacando que ello sucedió así debido a que según el oficio DH-5595/094, suscrito por el Subdirector de Derechos Humanos y Derecho Internacional de la Procuraduría General de Justicia Militar y el memorándum AP-I-28209, del 17 de agosto de 2006, suscrito por el jefe de averiguaciones previas de la PGJ Militar, ambos funcionarios precisan que los elementos militares “no se encontraban en actos de servicio o con motivo de servicio”, ya que los elementos que conformaban el pelotón MK-19 no estaban cumpliendo ninguna orden militar, pues abandonaron el servicio encomendado que consistía en resguardar las instalaciones del IFE, razón por la cual ocho elementos fueron sometidos a las instancias civiles quienes instrumentaron las acusaciones penales, en tanto que en el fuero militar fueron consignados nueve elementos militares por el delito de abandono de servicio. El caso Castaños demuestra que es justo la figura de los “actos de servicio o con motivo del servicio, y por lo tanto el carácter de militar del sujeto activo del delito lo que determina la competencia del fuero de guerra.
del delito, pues al establecer que los delitos que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo, se reputan como ilícitos contra la disciplina militar se deja de lado que la víctima del delito puede ser una civil ajeno del todo a los intereses del Ejército mexicano y que por lo tanto no debería ser sometido a la jurisdicción castrense, sin embargo, esto sucede en virtud de que el mismo Código de Justicia Militar en su artículo 439 establece que la víctima del delito no será considerada parte procesal, sino que sólo el Ministerio Público, el procesado y sus defensores. Si bien el mismo numeral en cita establece que la víctima podrá coadyuvar con el Ministerio Público, impone expresamente el impedimento de que sea considerada pate procesal y con ello la oportunidad de ejercer los derechos de parte asociados con dicha calidad.
En este mismo sentido el maestro Federico Andreu-Guzmán, en su peritaje rendido por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla Pacheco
vs. los Estados Unidos Mexicanos, al analizar en particular la jurisdicción militar mexicana refiere que “El Código de Justicia Militar solo admite como sujetos procesales al Ministerio Público (Procuraduría General de Justicia Militar) y al inculpado y su defensor. La víctima o el ofendido sólo pueden constituirse como coadyuvante del Ministerio Público, lo que significa, además facultades procesales limitadas, que no se le reconoce como titular de una prestación propia y autónoma”38.
De esta forma, es preciso concluir que el Código de Justicia Militar a partir del artículo 57, fracción segunda, inciso “a”, permite la aplicación expansiva del fuero militar, mediante una conceptualización amplia de los delitos contra la disciplina militar a través de la fórmula de los actos de servicio ó con motivo del servicio, que se materializa en que todos los delitos del orden común y federal sean susceptibles de ser considerados como ilícitos contra la disciplina militar no en razón del bien jurídico protegido por las figuras delictivas, sino que en razón del sujeto activo que es considerado militar en actos de servicio, permitiendo dicha conceptualización que sujetos pasivos del delito a pesar de ser civiles del todo ajenos a la actividad castrense sean sometidos a instituciones, procedimientos y leyes que son exclusivas del orden militar.
Esta aplicación expansiva del fuero militar hacia civiles no vinculados con las fuerzas
armadas y que son sujetos pasivos del delito, se corrobora mediante los datos obtenidos por el sistema de acceso a la información pública gubernamental39 a través de preguntas directas
sobre cuántas averiguaciones previas han sido aperturadas por el Ministerio Público Militar en las cuales los sujetos pasivos del delito son civiles40, cuántas indagatorias han sido
consignadas a los tribunales militares en las que el sujeto pasivo del delito son civiles41 y,
cuántas sentencias han emitido los juzgados castrenses en las cuales el sujeto pasivo del delito no pertenece a las fuerzas armadas42.
A partir de la información obtenida por el sistema INFOMEX, no cabe duda que civiles que tienen las calidades de víctimas u ofendidos del delito son sometidos al fuero militar, pues en la etapa de procuración de justicia del año 2004 a finales del 2008 en 188 casos se aperturaron averiguaciones previas en donde el sujeto pasivo del delito eran civiles. Más aún, en doce casos de la época que va del 2004 al 2008 se sometieron a víctimas civiles del delito ante el sistema de impartición de justicia militar, dictándose de diciembre del año 2000 a noviembre del 2008, 41 sentencias en donde las víctimas son civiles y no personal activo de las fuerzas armadas.
En estos términos no queda más que concluir que el artículo 57, fracción II, inciso “a” del Código de Justicia Militar permite una aplicación expansiva del denominado fuero de guerra tanto en razón de materia pues se aplica frente a conductas delictivas que en realidad no están estrictamente asociadas a la disciplina militar, como igualmente en razón de las personas pues se aplica a víctimas y ofendidos del delito que no forman parte del Ejército y Fuerzas Aéreas Mexicanas, lo cual contraviene el mandato constitucional establecido por el Constituyente de 1917 al consagrar que en ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército.