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El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades admi- nistrativas; en las Contrataciones del Estado tienen competencia los vocales de la Sala de Sanciones del Tribunal del OSCE, quienes han sido designados previa- mente y tienen determinadas sus funciones y atribuciones por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda atribuirse o delegarse a otro órgano o persona distin- ta tal competencia. En el procedimiento sancionador, las entidades deben presumir que los administrados han actuado conforme a sus deberes de honestidad y mo- ralidad, mientras no cuenten con evidencias en contrario. Por consiguiente, la Ad- ministración tiene la carga de probar que el administrado ha violado sus deberes, destruyendo así el principio de la presunción de no responsabilidad administrati- va, mientras no se demuestre lo contrario (presunciones iuris tantum e in dubio pro

administrado).

El artículo 231 de la Ley N° 27444 establece la imposibilidad de que la potes- tad sancionadora sea delegada a autoridades distintas a las que legalmente fueron señaladas, disponiéndose expresamente que el ejercicio de esta atribución solo le corresponde a la autoridad administrativa designada por disposición legal o regla- mentaria, sin que pueda asumirla o delegarse a órgano distinto, por lo que es cues- tionable la aplicación de inhabilitaciones por dos años que viene realizando la Direc- ción del Registro Nacional de Proveedores (RNP) del OSCE a los proveedores que presentan documentos falsos o información inexacta; impidiendo de que el tribunal pueda cumplir esta potestad, porque signifi ca una doble sanción.

Las competencias y funciones que cumple el Tribunal del OCSE se encuentran establecidas y señaladas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado y exige a los vocales que la integran el cumplimiento cabal de sus deberes con las atribuciones y responsabilidades que se mencionan. Los vocales del OSCE no pue- den suplir las pruebas con el conocimiento personal o privado que tengan de los hechos, porque sustraerla de la discusión de las partes resulta inapropiado, siendo una afectación al debido proceso y no se puede ser testigo y juzgador en el mis- mo proceso; en todo caso, se debe inhibir el conocimiento de la causa, al igual que cuando existan causales que comprometan su imparcialidad o tengan impedimen- tos que puedan hacer dudar de su honorabilidad.

Pueden presentarse casos en que los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado tengan impedimentos para conocer determinado procedimiento sancio- nador o de impugnación de buena pro, ante esta situación es conveniente de que se inhiban en la función que tiene a su cargo para resolver el caso; debiendo el presi- dente del tribunal designar a su reemplazante o en todo caso el presidente ejecutivo de la institución cuando se trate de un presidente de sala; teniendo en consideración

que se han dado casos en que las partes han cuestionado la participación de deter- minados vocales por tener confl icto de intereses con el proceso que están resolvien- do. Se debe dejar en claro que esta potestad de inhibirse tiene que tener justifi cacio- nes y queda a criterio del vocal supuestamente cuestionado la decisión voluntaria o iniciativa propia de apartarse del expediente, ya que no existen causales especí- fi cas de recusación en las contrataciones públicas. En todo caso deben sujetarse a las disposiciones establecidas en el artículo 88 de la Ley N° 27444, Ley del Pro- cedimiento Administrativo General, que señala las causales de abstención para las autoridades que tienen facultad resolutiva y deben abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le este atribuida.

La potestad sancionadora en las contrataciones públicas solo puede ser ejer- cida de manera exclusiva y excluyente por el tribunal, al que se le ha otorgado ex- presamente esta facultad, que no puede ser delegada a otro órgano o dependencia. Estas funciones deben ser cumplidas conforme a los deberes y atribuciones que he- mos desarrollado en la presente obra sobre los deberes y atribuciones del Tribunal de Contrataciones del Estado y de los vocales que lo integran; asimismo presenta- mos un compendio de las sumillas que consideramos las más trascendentes de las resoluciones que ha emitido el tribunal en el ejercicio de su potestad sancionadora, como se apreciará en el anexo correspondiente.

El Tribunal del OSCE tiene competencia para resolver todos los asuntos rela- cionados con las controversias que se producían como consecuencia de los pro- cesos de selección y de las infracciones que se presentan como resultado de los otorgamientos de buena pro; estos asuntos que se daban desde una simple con- frontación de los hechos con las normas expresas o actuaciones como certifi ca- ciones, notifi caciones, expediciones de copia, devolución de documento y cuanta diligencia sea necesaria para el efi ciente cumplimiento de su misión y objetivos; in- cluso se ha previsto que la demora o negligencia en el ejercicio de su competencia, o su no ejercicio cuando corresponda, constituye falta disciplinaria.

Si bien todas las causales de sanción previstas en la Ley de Contrataciones Públicas son de competencia exclusiva del Tribunal del OSCE, con la vigencia del decreto Decreto Legislativo N° 1017 y su reglamento, la solución de controversias que se produzcan en el proceso de selección deben ser conocidas, en la gran ma- yoría de veces, por las propias entidades públicas hasta la celebración del contrato. En consecuencia, los casos que se derivaban al tribunal han disminuido ostensible- mente, tanto es así que en la actualidad las impugnaciones que se formulan ante el tribunal, han permitido que la sala que conocía en exclusividad las apelaciones de la buena pro tenga que conocer también procesos sancionadores, por la mínima carga laboral, que esta tenía.

Un acto administrativo solo es legítimo cuando ha sido emitido por el órgano competente, siendo la competencia la cantidad de potestad o facultades que tiene una entidad pública para dictar un acto o resolución dentro del ámbito de la materia,

territorio, grado o tiempo que lo limite; por lo que ningún funcionario puede ejercer su actividad, sino dentro del marco de la competencia jurídica que se le ha atribuido y con las formalidades que deben cumplirse.

El artículo 104 del Reglamento de Ley de Contrataciones del Estado disponía que solo se podía interponer recursos de apelación en los procesos de selección, cuyo valor referencial supere las 600 UIT, para que sean presentados y resueltos por el Tribunal del OSCE. En los casos que no se supere este valor referencial, las controversias serán resueltas por el titular de la entidad que convocó al proceso de selección, que es materia de la impugnación. Esta situación ha sido modifi cada y corregida con la Ley N° 29873 que ha eliminado en parte la restricción que tenía el tribunal, permitiéndolo ahora conocer y resolver las impugnaciones al otorgamiento de la buena pro que se deriven de procesos de selección de licitación pública, con- curso público, adjudicación directa pública y de los procesos declarados desiertos.

Esta decisión ha incrementado la competencia y carga procesal del Tribunal del OSCE, porque anteriormente se había transferido parte de esta facultad y potestad de resolver controversias e impugnaciones que tenía a los titulares de las mismas entidades que convocan y otorgan la buena pro, limitándoseles ahora solo a las im- pugnaciones que se derivan de los procedimientos de menor cuantía. Cuestiona- miento que se hace porque puede darse el caso que sean juez y parte en el mismo proceso, permitiéndoseles resolver conforme a sus propios intereses en algunos procesos en donde existan serias controversias. En la situación anterior se intentó justifi car ante el titular de la entidad que estas atribuciones eran necesarias para la economía, celeridad y efi cacia de las contrataciones, pero también pueden presen- tarse casos en donde existan grandes márgenes de arbitrariedades, favoritismos y errores que no serían subsanados por las circunstancias en las que se presentan, como por ejemplo la dependencia jerárquica y la designación que realiza el titular de la entidad sobre los miembros del comité especial.

Otro factor que afecta las impugnaciones, tanto a las que se interponen ante las entidades, como ante el Tribunal del OSCE, fue el incremento de la garantía que se exige a través de un depósito en una cuenta bancaria, para formular los re- cursos de apelación. Esta garantía debe ser por una suma equivalente al 3 % del valor referencial del proceso de selección impugnado y muchas veces desalienta que se continúe el proceso con el recurso de apelación, por temor de que se pier- da esta suma de dinero que en algunos casos resulta considerable, pero si la pe- tición resulta fundada en todo o en parte se debe proceder a su devolución en for- ma íntegra.

La realidad y la experiencia que hemos conocido desde que entró en vigencia la normativa anterior, nos hizo refl exionar y proponer un cambio en esta disposición legal para no llegar a extremos que afectan o vulneren la efi cacia y objetivos de las contrataciones; ya que sin llegar a situaciones en las que el Tribunal del OSCE tenía que resolver todas las controversias presentadas y tenía una carga procesal excesi- va e inmanejable; se deben llegar a criterios de equilibrio y razonabilidad por lo que

nos permitimos proponer que el monto del valor referencial susceptible de apelación ante el Tribunal del OSCE sea igual o menor a 300 UIT y que la garantía que deba darse en todos los casos sea del 2 % del valor referencial.

Situaciones que en parte se han dado con las modifi caciones de la Ley N° 29873, que en su artículo 53 prescribe que los recursos de impugnación a los otorgamientos de la buena pro deben ser conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado en todos los procesos de selección de licitación pública, concurso público, adjudicación directa pública y en los procesos declarados desier- tos: manteniendo la competencia del titular de la entidad solo para los procesos de menor cuantía y adjudicación directa selectiva. Pero se ha mantenido la garantía del 3 % por la interposición del recurso de apelación.

Se han dado casos en el Tribunal de Contrataciones del Estado en los que pos- tores descalifi cados o perdedores han presentado impugnaciones contra el otor- gamiento de la buena pro, por cantidades inferiores al valor referencial establecido en la ley para que el tribunal tenga competencia. Habiéndose dispuesto mediante resoluciones que el tribunal carece de competencia para conocer estos casos, que deben ser resueltos en última instancia administrativa por el titular de la entidad e incluso se le ha ejecutado la garantía por interposición de recurso, por desconoci- miento de la norma.

El Tribunal del OSCE también tiene competencia para conocer los actos emi- tidos por los titulares de las entidades públicas que declaren la nulidad de ofi cio o cancelen el proceso, sin importar el margen del valor referencial que tenga el pro- ceso de selección convocado. Asimismo, tiene competencia para conocer y resol- ver las controversias que surjan de los procesos de selección en las contrataciones que se encuentran bajos los alcances de los tratados o acuerdos internacionales en donde se asumen compromisos en materia de contratación pública.

Conforme al artículo 130 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444), cuando se presentan escritos o recursos ante organismos incom- petentes, y una vez ingresada la solicitud en la que se estima competencia de otra entidad u órgano receptor, este debe remitirla a la que considera competente, comu- nicando dicha decisión al administrado. Si la entidad aprecia su incompetencia pero no tiene certeza sobre el organismo competente, notifi cará esta decisión al adminis- trado para que adopte la decisión más conveniente a sus derechos.