2.7 CSR Frameworks
2.7.2 The intergovernmental codes
Entre la legislación que directamente concierne al enfoque intercultural y los derechos se destaca la siguiente normativa:
1. La Constitución de la República99 desarrolla el contenido de muchos derechos, en
primer lugar vincula y relaciona los derechos sociales a la noción andina de sumak kawsay o buen vivir, así como al modelo de desarrollo asumido oficialmente. Sin
98 La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas fue adoptada y
proclamada en Asamblea General de la ONU el 13 de septiembre de 2007.
99
La Constitución de la República del Ecuador, conocida como la Constitución de Montecristi, fue aprobada en consulta popular el 28 de septiembre de 2008 y entró en vigencia el 20 de octubre del mismo año, con la aceptación del 62% del electorado.
pretender ser exhaustivo se puede enunciar algunas de las innovaciones importantes al respecto:
Entre los derechos nuevos o de mayor desarrollo pueden destacarse especialmente
los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria100, (Art. 35). Allí se
incluyen los derechos de adultos mayores, migrantes, mujeres embarazadas, jóvenes, personas con discapacidad, personas con enfermedades catastróficas, privadas de la libertad, usuarias y consumidoras. En estos casos, la Constitución desarrolla derechos que atienden a las diferencias y especial condición de los miembros de cada uno de esos grupos.
Igualmente desarrolla los derechos sociales y ambientales. Por ejemplo, el derecho
al agua101, a la alimentación y soberanía alimentaria102, la universalización del
derecho a la seguridad social103, el derecho a la salud104. Además, como una
innovación importante se incluye los derechos de la naturaleza105, los derechos a la
participación y los de los pueblos indígenas, afroecuatoriano y montubios que adquieren un alcance mayor.
En lugar de la ordenación de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales, la Constitución utiliza una división temática: derechos del buen vivir, de participación, de libertad, entre otros. Incluso al referirse a los derechos colectivos los denomina “derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades”, para destacar así que también otros derechos pueden exigirse eventualmente de forma colectiva. Según el artículo 10, son titulares de esos derechos las personas,
100 Art. 35.- Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con
discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado...
101 Art. 12.- El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable…
102 Art. 13.- Las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos,
suficientes y nutritivos; preferentemente producidos a nivel local y en correspondencia con sus diversas identidades y tradiciones culturales…
103 Art. 34.- EI derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber
y responsabilidad primordial del Estado. La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas...
104 Art. 32.- La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros
derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir…
105
Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observaran los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda…
comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos; por tanto, todos los derechos pueden exigirse de forma individual o colectiva según el artículo 11.
La universalización de la capacidad para reclamar derechos se corrobora también
con la ampliación y desarrollo de las garantías constitucionales. Las garantías son los medios que disponen las personas o los colectivos para hacer efectivos sus derechos constitucionales, para lo cual incorpora otras tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales. Entre las primeras se agrega el acceso a la información
pública106 y la acción de cumplimiento107, además se crea el amparo o tutela contra
sentencias judiciales108.
La Constitución de la República posibilita interponer acción de protección incluso
contra políticas públicas cuando estas violan los derechos constitucionales109. De
esta forma se relativiza la división de los poderes y se abre la posibilidad de judicializar las políticas públicas si éstas no responden a los derechos de los ciudadanos, o los violan. En aquellos casos en que las actuaciones o políticas estatales atenten contra estos derechos es imprescindible que las personas o colectivos cuenten con la posibilidad de reclamarlos ante los jueces.
El reconocimiento del Ecuador como Estado Intercultural y Plurinacional implica
admitir oficialmente la diversidad cultural, que se proyecta institucional y políticamente en la estructura del Estado. Lo cierto es que la Constitución establece un amplio catálogo de derechos colectivos y diversas referencias a las culturas
106
Art. 91.- La acción de acceso a la información pública tendrá por objeto garantizar el acceso a ella cuando ha sido denegada expresa o tácitamente, o cuando la que se ha proporcionado no sea completa o fidedigna. Podrá ser interpuesta incluso si la negativa se sustenta en el carácter secreto, reservado, confidencial o cualquiera otra clasificación de la información. El carácter reservado de la información deberá ser declarado con anterioridad a la petición, por autoridad competente y de acuerdo con la ley.
107 Art. 93.- La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que
integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante la Corte Constitucional.
108 Art. 94.- La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los
que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.
109
Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.
indígenas en materias como idiomas, salud, educación… derechos y referencias que se aumentan y enriquecen.
En cuanto al contenido de los derechos colectivos, las principales innovaciones tienen que ver en primer lugar con la inclusión de nuevos derechos colectivos,
como el derecho a no ser objeto de racismo ni discriminación110, a mantener sus
sistemas jurídicos propios111, a constituir y mantener sus propias organizaciones112,
el derecho a participar con sus propios representantes en los organismos
oficiales113, a ser consultados antes de la adopción de medidas legislativas que
puedan afectar a esos pueblos o colectivos114, a que la diversidad cultural se refleje
en la educación pública y en los medios de comunicación, a tener sus propios
medios115, y la aplicación de estos derechos en condiciones de igualdad y equidad,
como lo señala el inciso final del artículo 57116.
Algunos derechos colectivos ya establecidos en constituciones anteriores fueron ampliados y enriquecidos; por ejemplo, el derecho a conservar las prácticas indígenas de manejo de la biodiversidad, que se complementa con la obligación del Estado de establecer y ejecutar programas de ese tipo en coordinación con las
comunidades117.
110 Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de
conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
2. No ser objeto de racismo y de ninguna forma de discriminación fundada en su origen, identidad étnica o cultural.
3. El reconocimiento, reparación y resarcimiento a las colectividades afectadas por racismo, xenofobia y otras formas conexas de intolerancia y discriminación.
111
Art. 57, numeral 10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes.
112 Art. 57, numeral 15. Construir y mantener organizaciones que los representen, en el marco del respeto
al pluralismo y a la diversidad cultural, política y organizativa. El Estado reconocerá y promoverá todas sus formas de expresión y organización.
113 Art. 57, numeral 16. Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la
ley, en la definición de las políticas públicas que les conciernan, así como en el diseño y decisión de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado.
114
Art, 57, numeral 17. Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.
115 Art. 57, numeral 21. Que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones
se reflejen en la educación pública y en los medios de comunicación; la creación de sus propios medios de comunicación social en sus idiomas y el acceso a los demás sin discriminación alguna.
116 El Estado garantizará la aplicación de estos derechos colectivos sin discriminación alguna, en
condiciones de igualdad y equidad entre mujeres y hombres.
117
Art. 57, numeral 8. Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. El Estado establecerá y ejecutará programas, con la participación de la comunidad, para asegurar la conservación y utilización sustentable de la biodiversidad.
Así mismo, los derechos colectivos se desarrollan fuera de su sección específica cuando la Constitución de República regula temas de salud, educación, patrimonio cultural, entre otros.
Respecto a la salud, los artículos 32, 57 numeral 12, 358, 360, 362 y 363 numeral 4 contienen elementos normativos que no solamente reconocen a los sistemas de medicina indígena y ancestral, sino además el mandato constitucional de buscar su complementariedad con la medicina occidental y de integrarlos a la red pública de salud.
El artículo 362 es el que desarrolla más extensamente este principio al establecer que “La atención de salud como servicio público se prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y complementarias”.
En definitiva, en esta materia se fortalece el principio de interculturalidad y se garantiza la inclusión del talento humano indígena, afroecuatoriano y montubio en las instancias del sector público de la salud.
En lo relativo a la educación se fortalece la interculturalidad, el artículo 28 especifica el principio en estos términos: “Es derecho de toda persona y comunidad a interactuar entre culturas y participar en una sociedad que aprende. El Estado promoverá el diálogo intercultural en sus múltiples dimensiones”.
En lo referente a la materia de justicia indígena los cambios más importantes tienen que ver con la participación de las mujeres en los sistemas jurisdiccionales
indígenas, así como la vinculación de jurisdicción y territorio118.
El artículo 189 aclara que los jueces de paz no podrán prevalecer sobre la justicia indígena. Otros avances en materia de derechos colectivos no son reconocidos como el derecho colectivo a la autodeterminación de los pueblos. Por otro lado, las
118 Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones
jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales…
normas constitucionales de integración de circunscripciones territoriales indígenas,
afroecuatorianas o montubias119 plantean diversas interrogantes.
La Constitución de la República institucionaliza la participación de los ciudadanos
en la gestión pública, especialmente en relación con la fiscalización y la lucha contra la corrupción, para lo cual se establecen atribuciones a la Función de
Transparencia y Control Social120 que tiene igual jerarquía que las funciones
Ejecutiva, Legislativa, Judicial y Electoral.
El principal organismo dentro de esta nueva función es el Consejo Nacional de
Participación Ciudadana y Control Social121, cuyos miembros son designados
mediante concurso público, luego de un proceso de impugnación de candidatos bajo veeduría ciudadana. Entre las funciones del CPCCS se destacan la lucha contra la corrupción, la promoción de la participación ciudadana y la designación de varios funcionarios de alto rango del Estado. Además se establece la posibilidad de organizar otros mecanismos de participación ciudadana tales como audiencias públicas, cabildos populares, asambleas, consejos consultivos, observatorios y veedurías a fin de aprobar planes de desarrollo en las diversas instancias
territoriales e institucionales del Estado122.
119 Art. 257.- En el marco de la organización político administrativa podrán conformarse circunscripciones
territoriales indígenas o afroecuatorianas, que ejercerán las competencias del gobierno territorial autónomo correspondiente, y se regirán por principios de interculturalidad, plurinacionalidad y de acuerdo con los derechos colectivos…. Las parroquias, cantones o provincias conformados mayoritariamente por comunidades, pueblos o nacionalidades indígenas, afroecuatorianos, montubios o ancestrales podrán adoptar este régimen de administración especial, luego de una consulta aprobada por al menos las dos terceras partes de los votos válidos…
120
Art. 204.- El pueblo es el mandante y primer fiscalizador del poder público, en ejercicio de su derecho a la participación… La Función de Transparencia y Control Social promoverá e impulsará el control de las entidades y organismos del sector público, y de las personas naturales o jurídicas del sector privado que presten servicios o desarrollen actividades de interés público, para que los realicen con responsabilidad, transparencia y equidad; fomentará e incentivará la participación ciudadana; protegerá el ejercicio y cumplimiento de los derechos; y prevendrá y combatirá la corrupción…
121 Art. 207.- El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social promoverá e incentivará el ejercicio
de los derechos relativos a la participación ciudadana, impulsará y establecerá mecanismos de control social en los asuntos de interés público, y designará a las autoridades que le corresponda de acuerdo con la Constitución y la ley…
122 Art. 100.- En todos los niveles de gobierno se conformarán instancias de participación integradas por
autoridades electas, representantes del régimen dependiente y representantes de la sociedad del ámbito territorial de cada nivel de gobierno, que funcionarán regidas por principios democráticos. La participación en estas instancias se ejerce para: 1. Elaborar planes y políticas nacionales, locales y sectoriales entre los gobiernos y la ciudadanía. 2. Mejorar la calidad de la inversión pública y definir agendas de desarrollo. 3. Elaborar presupuestos participativos de los gobiernos. 4. Fortalecer la democracia con mecanismos permanentes de transparencia, rendición de cuentas y control social. 5. Promover la formación ciudadana e impulsar procesos de comunicación.
Así mismo los Consejos Nacionales de Igualdad, integrados por representantes de la Función Ejecutiva y de la sociedad civil, cuya función es combatir la discriminación, marginación y exclusión.
En esa misma línea, se fortalece la democracia directa, mediante la ampliación de la
revocatoria del mandato a todas las autoridades públicas123, así como la ratificación
y mayor regulación constitucional de la iniciativa de la ciudadanía para presentar
proyectos de ley124.
En general, el marco legal busca fortalecer la participación sin que queden bien claros los mecanismos y reglas para lograrlo. Se trata de un complejo sistema de consejos, organismos y actividades ciudadanas. Varias de estas facultades, especialmente la designación de funcionarios del Estado, han sido transferidas de la Función Legislativa a la Función de Transparencia y Control Social.
No se puede dejar de analizar el tema del “buen vivir”. En la Constitución de la
República en su artículo 275 se establece que “El buen vivir requerirá que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de sus derechos, y ejerzan responsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a sus diversidades, y de la convivencia armónica con la naturaleza”; además el “buen vivir” busca el desarrollo económico y social en base a principios de solidaridad y reciprocidad, correspondiendo a las personas y colectividades participar en la gestión pública y en la planificación, ejecución y control del desarrollo; así como producir, intercambiar y consumir bienes y servicios con
responsabilidad social y ambiental125.
123
Art. 105.- Las personas en goce de los derechos políticos podrán revocar el mandato a las autoridades de elección popular.
La solicitud de revocatoria del mandato podrá presentarse una vez cumplido el primero y antes del último año del periodo para el que fue electa la autoridad cuestionada. Durante el periodo de gestión de una autoridad podrá realizarse sólo un proceso de revocatoria del mandato…
124
Art. 103.- La iniciativa popular normativa se ejercerá para proponer la creación, reforma o derogatoria de normas jurídicas ante la Función Legislativa o cualquier otro órgano con competencia normativa. Deberá contar con el respaldo de un número no inferior al cero punto veinte y cinco por ciento de las personas inscritas en el registro electoral de la jurisdicción correspondiente.
125
Art. 278.- Para la consecución del buen vivir, a las personas y a las colectividades, y sus diversas formas organizativas, les corresponde:
1. Participar en todas las fases y espacios de la gestión pública y de la planificación del desarrollo nacional y local, y en la ejecución y control del cumplimiento de los planes de desarrollo en todos sus niveles.
Igualmente se establece el sistema económico como social y solidario126, en el que se reconoce al ser humano como sujeto y fin que tiene por objetivo generar las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir, el mismo que se desarrolla en el régimen del buen vivir que comprende desde los artículos del 340 al 415 e incluyen: el sistema integrado de inclusión y equidad social; y, la biodiversidad y los recursos naturales.
Finalmente, la Constitución de la República genera un marco importante de garantía de derechos y espacios de participación ciudadana, pero poco se ha avanzado, en especial a lo referente al mandato de interculturalidad.