The quantitative changes

Kelsen dirige principalmente dos críticas a las posiciones iusnaturalistas. En la primera afirma que la doctrina del derecho natural no distingue entre dos “mundos”, el mundo del ser y el mundo del deber ser . Esto se puede traducir 

como la falta de diferenciación entre dos tipos de leyes no pueden ser confundidas: (a) las leyes de la naturaleza que regulan el mundo físico, y (b) las leyes que regulan las conductas humanas. Las primeras tienen carácter descriptivo, informan

sobre ciertas regularidades en su objeto de estudio, y pueden ser consideradas como verdaderas o falsas. Las segundas, en cambio, poseen carácter prescriptivo. Su función es la de guiar el comportamiento de los hombres indicando lo que se debe o no se debe hacer, y sobre ellas no cabe predicar verdad o falsedad, sólo se  pueden realizar juicios de valor. Pero el valor no es una propiedad que se pueda hallar en la realidad natural. El iusnaturalismo no sólo no diferencia las leyes naturales de las leyes de conducta, sino que además pretende apoyar la existencia de las últimas en las primeras, lo que resulta inaceptable.

Este es uno de los puntos básicos de la primera crítica de Kelsen al iusnaturalismo. Una cosa es que algo exista y se describa mediante un juicio del   ser ; y otra, muy diferente, es que deba ser de esa manera, lo que se puede expresar 

mediante un juicio de deber ser . Según Kelsen, el iusnaturalismo realiza un salto

lógico no justificable entre juicios del ser y juicios del deber ser . Pretende derivar 

de la realidad natural valores morales, y aspira a inferir normas de conductas de ciertos hechos de la realidad social.

Kelsen considera, en consecuencia, que el iusnaturalismo no puede inferir  las leyes que forman el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que sólo  puede derivar su concepción del hombre a partir de los principios morales que  previamente ha considerado importantes. Esto es lo que explica que las leyes y los sistemas de gobierno derivados supuestamente del derecho natural varíen de forma tan significativa de un lugar a otro y de un momento histórico a otro. Como los  principios morales son esencialmente subjetivos, no puede haber acuerdo entre los filósofos sobre cuáles son esos principios y, tampoco, sobre cuáles son las conclusiones que de esos principios se puede deducir en relación con la naturaleza del hombre.

La segunda crítica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la explicación de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo. En las doctrinas de derecho natural se resalta la importancia que tiene para el funcionamiento de una sociedad la existencia del derecho positivo, el que no  puede ser reemplazado por el derecho natural. Sin embargo, en ellas también se

afirma que los principios del derecho natural son cognoscibles empleando las herramientas de la razón humana. Kelsen sostiene que, si es cierto que el contenido del derecho natural puede ser conocido sólo usando la razón (DN2) y

que sólo debe ser considerado derecho aquél cuyos contenidos se puedan derivar  de esos principios (DN3), la conclusión que cabría extraer es que el derecho

 positivo resulta innecesario para el funcionamiento de una sociedad. Los conflictos de intereses podrían resolverse aplicando directamente el derecho natural, sin necesidad de apelar a normas positivas que duplicaran sus exigencias.

Además, Kelsen afirma que muchos iusnaturalistas sostienen que el derecho  positivo se caracteriza por su carácter coercitivo, el que se encuentra justificado como medio de conseguir el cumplimiento de sus normas (y de las exigencias de la ley natural recogidas en ellas). Kelsen considera que en este aspecto de la doctrina existe una contradicción. En ella se presupone que el hombre es un ser bueno por  naturaleza (sólo así se explica que los principios del derecho natural se puedan deducir de la naturaleza humana), y al mismo tiempo, se considera que el hombre es un ser malo por naturaleza (pues sólo así se puede entender que se requiera la amenaza del uso la fuerza para que cumpla con los principios del derecho natural). Por todas estas razones, Kelsen considera que el derecho natural como tal no existe. Que tantos pensadores a lo largo de toda la historia hayan defendido su existencia se debe a que satisface una necesidad profundamente arraigada en el hombre, como es la necesidad de justificar sus juicios de valor. Ésa es la razón, según Kelsen, que permite explicar la permanencia en el tiempo de los postulados iusnaturalistas. Considera que los juicios de valor tienen su origen en la conciencia del hombre, en sus emociones y deseos subjetivos. Esto los hace subjetivos y relativos. Para poder justificarlos se les debe dar carácter objetivo y universal, y  para ello se los debe presentar como derivados de ciertos principios de moralidad objetivos y verdaderos, y no como simples deseos y preferencias individuales. Según Kelsen el derecho natural sirve para que el hombre mantenga la ilusión de que existen verdades absolutas e inalterables. Pero esto no altera la verdadera naturaleza que a su entender tienen los juicios de valor: su carácter relativo.

Decimos que Kelsen se puede englobar en la corriente del escepticismo ético, pues afirma que los juicios valorativos no son susceptibles de ser verdaderos ni falsos, y, con ello, rechaza la posibilidad del conocimiento moral.

“Si hay algo que la historia del conocimiento humano puede enseñarnos, es la inutilidad de encontrar por medios racionales una norma de conducta justa que tenga validez absoluta, es decir una norma que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta opuesta. Si hay algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es que la razón humana solo puede concebir valores relativos, esto es, que el juicio con el que juzgamos algo como justo no puede pretender jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor  opuesto. La justicia absoluta es un ideal irracional…” (Kelsen 1981).

Para terminar volvamos al ejemplo que empleamos para ilustrar la posición de John Finnis. Frente al caso del piloto del caza al que se le ha dado la orden de abatir un avión de pasajeros en vuelo que ha sido secuestrado, con fundamento en una ley positiva sancionada de acuerdo a los procedimientos determinados por la Constitución del Estado para el que presta funciones, la teoría de Kelsen se mantendría moralmente neutral. Si dicha ley se considera justa o no, y si, en consecuencia, debe ser obedecida o no, no son cuestiones sobre las que laTeoría  Pura del Derecho pueda ofrecer una respuesta. ¿Es la ley que autoriza derribar 

aviones de pasajeros secuestrados una norma válida, esto es, pertenece a ese ordenamiento jurídico? La respuesta de Kelsen es de carácter general. Si podemos retrotraer la cadena de validez hasta la norma fundante básica de ese ordenamiento, entonces esa norma es válida, forma parte del derecho. En ese caso, se podría afirmar que el piloto tendría el “deber jurídico” de abatir el avión de  pasajeros. Pero de ello no se seguiría que tuviera el “deber moral” de hacerlo. Las razones para obedecer o no una norma se deben buscar en los deseos, emociones y  preferencias del sujeto enfrentado a la decisión, y no en supuestos principios

morales verdaderos de carácter universal. El piloto tomaría la decisión considerando sólo los dictados de su conciencia (aunque para aliviar el peso de tamaña decisión posiblemente la presentaría como la única posibilidad derivada de un conjunto de principios de moralidad universales, objetivos y verdaderos).

T – Considere que el fallo que ha elaborado anteriormente aplicando la teoría de John Finnis es en realidad el primer  voto de un fallo que debe ser adoptado por mayoría. Realice las siguientes tareas:

[1] Construya un voto de salvamento adoptando como  presupuesto la teoría de Hans Kelsen, y

[2] Explique cómo refutaría los argumentos que usted mismo elaboró en el primer voto.