De manera similar al tratamiento de la competencia judicial internacional el art. V del Título Preliminar del Código Civil de 1936, distinguía para la determinación de la ley aplicable dos tratamientos, uno general que consideraba el factor de conexión domicilio conyugal, y uno especial, de aplicación excluyente para los nacionales, la ley nacional.
Así se disponía que el estado y la capacidad civil de las personas se regia por la ley del domicilio, pero se aplicaba la ley peruana cuando se trataba de peruanos.
Las mismas leyes regularon los derechos de familia y las relaciones personales de los cónyuges, así como el régimen de los bienes de éstos.
Nuevamente el doble criterio que distinguió entre nacionales y extranjeros, Opción legislativa que posibilitaba unidad de tratamiento en relación a los peruanos, para los que coincidía el tribunal competente y la ley aplicable, imponiéndose el factor de conexión nacionalidad respecto a la competencia judicial y ley aplicable. Regulación que aparentemente favorecía la aplicación de la lex fori por los tribunales nacionales, pero que generaba como se acotó
más de una dificultad frente a nacionales no domiciliados, cuya vida conyugal se había desarrollado y deteriorado lejos de nuestros fueros y realidad legislativa, así como de extranjeros que residiendo en el país no habían tenido como último domicilio conyugal nuestro país y se les negaba la posibilidad de regularizar legalmente su situación en el país, no obstante “acogerlos” en términos personales y económicos.
El Código Civil vigente regula la ley aplicable en Derecho de Familia en 13 artículos, como lo anota la Dra. Delia Revoredo (111) Puede afirmarse que todos los dispositivos de Derecho de Familia son novedosos y que, de modo general impera en ellos el criterio domiciliario a fin de atribuir la ley aplicable en lugar del criterio dual (nacionalidad –domicilio) del artículo V del Título preliminar del Código anterior.
Se han introducido significativos cambios al particular prescribiéndose que: Art. 2081. El derecho al divorcio y a la separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal.
Art. 2082. Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someten a la ley del domicilio conyugal. Sin embargo, no pueden invocarse causas anteriores a la adquisición del domicilio que tenían los cónyuges al tiempo de producirse esas causas.
La misma ley es aplicable a los efectos civiles del divorcio y de la separación, excepto los relativos a los bienes de los cónyuges, que siguen la ley del régimen patrimonial del matrimonio.
En relación a este último artículo precisamente, en la propuesta de reforma del Código Civil, publicada en abril del 2006, se ha consignado algunas precisiones:
Artículo 2082.- Causas y efectos del divorcio y separación de cuerpos. 1. Las causa de divorcio y de la separación de cuerpos se someten a la
ley del domicilio conyugal. Sin embargo, no pueden invocarse causas anteriores a la adquisición de dicho domicilio si no las autoriza, con iguales efectos, la ley del domicilio que tenían los cónyuges al tiempo de producirse esas causas.
2. La misma ley es aplicable a los efectos civiles del divorcio y de la separación excepto los relativos a los bienes de los cónyuges, que siguen la ley del régimen patrimonial del matrimonio.
Como lo explica la Exposición de Motivos112:
Al transcribir el texto de este artículo, por error mecanográfico, la comisión revisora omitió transcribir toda una línea, de manera tal que su lectura resultó ininteligible. Este nuevo texto subsana el error, incluyendo la línea omitida”113 Puede apreciarse que, la norma de Derecho Internacional Privado nacional dispone la unificación saludable del criterio de conexión, la ley del domicilio conyugal será la que deba aplicar el juzgador peruano para resolver las controversias sobre divorcio internacional que se le formulen, esto es en el ámbito de la competencia judicial directa. Lo acotamos especialmente en dichos términos, por cuanto como se señalara, el juzgado que radica competencia judicial internacional de cualquier país del mundo, determina la ley aplicable de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado nacionales, por lo que, en consecuencia, la ley del domicilio conyugal no necesariamente será el factor de conexión que apliquen los tribunales extranjeros que se hayan pronunciado respecto a procesos de divorcio, cuya sentencia extranjera se pretenda homologar ante nuestros tribunales, y que son materia de conocimiento por los tribunales locales a través de la competencia judicial indirecta, la misma que tiene sus propios parámetros para el reconocimiento, de acuerdo a lo dispuesto, por el art. 2104 del C.C. Retornando al análisis del factor de conexión domicilio conyugal, debemos observar un primer inconveniente, ¿Cómo definir que es domicilio conyugal? Si revisamos los 66 artículos del Libro sobre Derecho Internacional Privado, no se encuentra alguno que refiera su significado. Así, habrá quienes sostienen la remisión a las normas pertinentes sobre domicilio del Código Civil, específicamente el Art. 36 que señala: "El domicilio conyugal es aquél en el cual los cónyuges viven de consuno o, en su defecto, el último que compartieron", pero éste es también su contenido en Derecho Internacional Privado y lo que en verdad se busca es el significado del domicilio como factor de conexión; representando una omisión legal significativa el que no se le haya regulado expresamente dentro del Libro respectivo.
2.2.2.2.2. El domicilio conyugal como factor de conexión.
El Art. 2047 nos indica que el derecho aplicable, para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros, se determinan en primer término de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes. Examinemos cuáles serían los tratados a los que hemos de remitirnos:
10 Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889. Ratificado el 25 de octubre de 1889.
112 Ponente del Libro sobre Derecho Internacional Privado: Dra. Delia Revoredo de Moore. 113 Propuestas de reforma del Código Civil, Separata especial del Diario oficial El Peruano,
11 Tratado de La Habana de 1928 (Código de Bustamante). Ratificado el 19 de agosto de 1929.
12 CIDIP II Convención Interamericana del domicilio de las personas físicas suscrito en 1979 y aprobado en 1980.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 12 de febrero de 1889, en su artículo 8 indica que el domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto de éste, se reputa por tal el del marido. En tanto, el Código de Bustamante en su artículo 22 prevé que el concepto, adquisición, pérdida y recuperación del domicilio general y especial de las personas naturales o jurídicas se regirán por la ley territorial, precisando el artículo 24 que el domicilio legal del jefe de la familia se extiende a la mujer y los hijos no emancipados, y el tutor o curador o los menores o incapacitados bajo su guardia, si no dispone lo contrario la legislación personal de aquellos a quienes se atribuye el domicilio de otro. De otro lado, el artículo 28 señala que las personas que no tengan domicilio se entenderá como tal el de su residencia, o en donde se encuentre.
Como se advierte, dichos tratados, por su data, consagran que el domicilio conyugal es aquél donde está constituido el matrimonio y en su defecto el del marido. Ambos tratados al haber sido ratificados por el Perú, forman parte del Derecho nacional tal como lo dispone el artículo 55 de la Constitución. De otro lado, en el CIDIP II Convención Interamericana del domicilio de las personas físicas define el domicilio conyugal, como aquél en el que los cónyuges viven de consuno (Art. 4°). Sin embargo, qué pasa si éstos viven separados? Podría admitirse por tal, el último que tuvieron juntos como lo hace el Art. 36 del C.C. El tratado no prevé este supuesto, por tanto, en un caso semejante, habrá que considerar que no existe domicilio conyugal, determinándose independientemente el domicilio de cada cónyuge, de acuerdo a los criterios aplicables a la persona física.
A pesar de dichos inconvenientes, el último tratado supera criterios adoptados por los anteriores convenios, por lo que para aquellos países que han ratificado dichos instrumentos internacionales, esto es: Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú y Uruguay prevalecerá este último por ser especial para este tema y de data posterior.
“Lo cierto es también que, estando a lo dispuesto por el artículo 30 de la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados de 1969, vinculante para el Perú en la que se trata la aplicación de tratados sucesivos concernientes sobre la misma materia, se ha de tener en cuenta los principios de aplicación del tratado posterior frente al anterior y del especial sobre el general”.114
114 ARRIOLA ESPINO Marcela T., Comentario al art. 2102 del C.C. , en Código Civil
En relación a este tema la propuesta de reforma del Código civil a la que aludiéramos acoge los términos expuestos en el CIDIP II, que fija las reglas para el domicilio, señalando al respecto:
“Artículo 2056-A Domicilio internacional.
1. El domicilio internacional se constituye según las reglas de la Conferencia Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado sobre Domicilio.
2. Sólo se pierde un domicilio internacional cuando se ha adquirido uno nuevo.
Exposición de Motivos:
Según el texto actual, el principio y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio, la declaración de ausencia se rige por la ley del último domicilio del desaparecido, el estado y la capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio. La tutela y demás instituciones de protección al incapaz se rigen también, por la ley del domicilio. Igualmente, la ley del domicilio conyugal se aplica a los derechos y deberes de los cónyuges respecto a sus relaciones personales y al régimen patrimonial del matrimonio; además, las causa de divorcio y de la separación de cuerpos, la filiación matrimonial y la extramatrimonial, el reconocimiento del hi8jo y la adopción se rigen por la ley del lugar del domicilio (artículos 2082 al 2085 y 2087). El texto actual de este libro remite en varias de sus normas a la ley del domicilio.
Sin embargo nuestro Código civil no define qué debe entenderse por domicilio, desde la perspectiva internacional.
La precisión es imprescindible, porque los países no definen al domicilio de manera uniforme; para algunos el domicilio se constituye por la declaración de voluntad indubitable del sujeto ante determinada autoridad para otros, el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar. Los países también difieren en el modo en que definen la “habitualidad” necesaria para que la residencia constituya domicilio.
Cuando la ley o un tratado regulan determinada relación “por la ley del domicilio”e es necesario saber, prima facie, qué debe entenderse por
domicilio.
A fin de guardar uniformidad y coherencia con nuestras propias reglas de derecho Internacional Privado, se propone que las disposiciones sobre el domicilio internacional en el Código civil sean iguales a las reglas que el Perú ha aceptado en su Derecho convencional, es decir, en los tratados que ha suscrito y ratificado. En este caso, la Conferencia Interamericana Especializada de Derecho Internacional sobre Domicilio, aprobada en 1975 (Sic) y ratificada por el Perú.”115
2.2.3 Foro en razón a la Autonomía de la voluntad:
115 Propuestas de reforma del Código Civil, Separata Especial del Diario oficial El Peruano,