Thematic analysis

La doctrina tradicional había contraido el proceso a la funcion judicial, o sea en la nocion de proceso comprende solo aquellos procedimientos que preven el ejercicio de la funcion jurisdiccional y que se desarollan ante un organo judicial.

En la decada de los treinta del siglo pasado en España aparecieron las traducciones de obras de Derecho administrativo de autores alemanes como Spiegel65 y Merkl66 “ambas inspiradas en la tradición del procedimiento administrativo austriaco (...)”67 asì que la doctrina moderna ha podido ver, a partir de esas obras, el desarollo de “una corriente autóctona que va de lo administrativo al

encuentro de lo procesal”68 y que en España el maximo representante fue Ballbé con su obra

representativa «La esencia del proceso», el cual sostuvo que el instituto del proceso no se contrae solamente a la función jurisdiccional, percibiendo asi con claridad la distinción entre proceso y procedimiento administrativo.

Como subraya GONZÁLEZ NAVARRO “La crisis de la matriz tradicional venia anunciadose desde hacia tiempo y diversos autores, lo mismo en la doctrina extranjera que en la española, se

65 _{L. SPIEGEL, Derecho administrativo, Barcelona, 1933.}

66 _{A. MERKL, Teoria general del Derecho administrativo, Madrid, 1935.}

67 _{M. BASSOLS COMA, La significación de la legislación de procedimiento administrativo en el derecho}

administrativo español. Especial consideración de la Ley de procedimiento administrativo de 1958, en Administraciones publicas y ciudadanos, coordinado por B. Pendas Garcia, Barcelona, 1993, págg. 63-64

mostraron disconformes con esa restriccion del concepto del proceso a la funcion judicial, que se acepta como verdad inconcusa por la doctrina dominante. Pero es en la decada de los cuarenta, y en España, cuando y donde el paradigma tradicional entra in crisis. En 1947, un administrativista español, Manuel Ballbè , irrumpe en el campo procesal (...) proponiendo un nuevo paradigma.”69.

Ballbè en su obra «La esencia del proceso» que vio la luz en 1947, en primer lugar aborda el estudio de la esencia del proceso para afirmar que el instituto del proceso es comun a todas las funciones publicas (legislativa, administrativa y politica) y no solo jurisdiccional como la doctrina tradicional (representada por Calamandrei, Carnelutti, Chiovenda, Fenech, Florián, Gómez Orbaneja, Guasp, Martínez Bernal, La Plaza, Prieto Castro) iba proclamando aciertadamente70. Este Autor para demostrar su tesis investiga los elementos constitutivos del proceso jurisdiccional para constatar que dichos elementos (sujeto activo, sujeto pasivo y objeto) se pueden encontrar tambien en los demas procesos y no solamente en los jurisdiccionales71. La conclusion es que “El proceso es patrimonio de la funcion publica y común, por tanto a sus especies, entre ellas, desde luego, la funcion jurisdiccional.”72. Aclarado este punto BALLBÉ señala la diferencia entre «proceso» y «procedimiento»: “Tanto el procedimiento como el proceso, en cuanto instituciones juridicas, se

69 _{F. GONZÁLEZ NAVARRO, ob. cit., pàg. 404.}

70 _{M. BALLBÉ, La esencia del proceso, en Revista general de Legislacion y Jurisprudencia, Julio-Agosto de 1947,}

tomo XIV, pagg. 5-12. En contra a la teoria de Ballbè el Tribunal Supremo en la STS 3409/2003, donde se debatia la violación del artículo 436 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por parte de un abogado que había realizado una campaña publicitaria ofreciendo los servicios para la tramitación de recursos en vía administrativa contra las multas de tráfico, en la que se comprometía a anular como mínimo una de cada dos multas. (Art. 436 “Corresponde en exclusiva la denominación y función de Abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de proceso, o el asesoriamiento y consejo jurídico”). El Tribunal Supremo desestima el recurso “porque parte de una inexistente identidad jurídica entre los procesos, que son los únicos que menciona el artículo 436 de la Ley Orgánica y que por tanto es noción que ha de limitarse a los procedimientos que se desarrollan ante los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional, y procedimientos administrativos, que no son incardinables en el concepto de proceso y en los que -a diferencia de estos- la intervención de un Abogado no forma parte en ningún caso de su idea institucional.”

71 _{El Autor comparte la idea de la doctrina tradicional del proceso como un conjunto de actos dirigidos hacia un fin,}

pero el se pregunta “cuál es la esencia de tal conjunto de actos, que hace posible la dirección a que se encaminen.” . El destaca que “En primer lugar, en la formación del conjunto de actos que constituyen el «proceso» es necesaria para la esencia de la institución, la participación de un sujeto al que esté atribuida una función pública.” (sujeto activo). Ademas del sujeto activo el proceso necesita del sujeto pasivo el cual “tiene derecho a participar en la serie de actos.” Esta serie de actos tiene también un objeto que es la fijación de “los datos, fácticos y jurídicos (...) a tenor de los cuales ha de ejercerse una función pública.”. Ahora bien el jurista nota como la presencia del sujeto activo, del sujeto pasivo y la fijación de los datos que constuyen el objeto, estan presentes en todos los actos que constituyen la figura jurídica del proceso, son elementos integrantes de la esencia del mismo, sin que la función jurisdiccional pueda reivindicar la exclusividad. Por lo tanto todos y cada unos de estos elementos pueden referirse a las distintas especies de la función pública. (M. BALLBÉ, ob. cit., págs 28, 30-31, 35, 38)

hallan constituídos por una serie o sucesión de actos. (...). Así resulta, por tanto, que todo proceso, por ser su primer elemento una serie o sucesión de actos coordinados, implica el procedimiento; todo proceso comporta un procedimiento.”73. Pero “sì el proceso es algo más que un procedimiento, si es ente distinto que el procedimiento, lo ha de ser por alguna nota que, siendo constitutiva del concepto de proceso, no sea necesaria para calificar el procedimiento.”74_{. Y la nota de distinción}

que distingue el proceso del procedimiento es la no necesariedad de la presencia del sujeto pasivo en la formación de la series de actos: “Habrá, por tanto, mero procedimiento allí donde simplemente el sujeto activo de una función pública forma una serie o sucesión de actos, incluso si fijan los datos a tenor de los cuales ha de actuar. Habrá proceso si, además, el sujeto pasivo de la función que se haya de ejercer ostenta el derecho a participar en la formación de aquella sucesión de actos.”75. Al concluir su estudio y excediendo de lo puramente teorico BALLBÉ observa como “Cada dia va en aumento la exigencia por nuestro ordenamiento jurídico de que la función administrativa no se ejerza simpliciter et de plano, ni tampoco a través de un mero procedimiento, sin derecho de los administrados interesados a participar en la fijación de los datos relevantes. Por el contrario, se atribuye a los sujetos pasivos el derecho a participar en la formación de los actos que fijan los datos a tenor de los cuales ha de ejercerse la función.”76, y con esto introduciendo el procedimiento administrativo de forma moderna.

A medida que la renovación del cultivo de los estudios administrativos iba ganando terreno aparece una nueva versión de procedimiento administrativo y junto a ella la necesidad de una nueva legislación sobre el procedimiento administrativo que podemos resumir en dos escritos de esta epoca por los juristas ROYO VILLANOVA y GASCÓN Y MARÍN PÉREZ.

73 _{Ibid., págs. 39-40.} 74 _{Ibid., pág. 40.} 75 _{Ibid, pág. 41.} 76 _{Ibid, pág. 53.}

Como señala BASSOLS COMA, el estudioso Royo Villanova , en su artículo «El

procedimiento administrativo como garantía jurídica»77, “proyecta ya un esbozo de la futura

reforma de la legislación española sobre procedimiento administrativo (sobre la base de distinguir los sujetos del procedimiento, el procedimiento propiamente dicho en su fases de iniciación, instrucción y resolución, y los recursos de los interesados), analizando al hilo de su comentario los principales aspectos dogmáticos de la legitimación, notificación, revocación y recursos, etc. Finalmente, como aportación más característica, inaugura la idea del procedimento en el marco de las garantías del administrado”78.

En cambio GASCÓN Y MARÍN PÉREZ propugna la idea de la promulgación de un código único de procedimiento administrativo, “partiendo de una nueva Ley de Bases y realizando, no de una mera recopilación o refundición de los diversos reglamentos, de sino una verdadera obra de codificación sistemática y revisora del variado derecho existente, debe ser publicado un código de procedimiento administrativo para la Administración central”79.

1.2 Influencia de la legislación de otros países en la preparación de la propuesta de ley de