Thematic analysis

Ante la situación que hemos retratado del sistema de salud en Colombia, nuestro análisis no podría terminar sin presentar una propuesta que, si bien no tiene la pretensión de resolver el problema de la asistencia médico-hospitalaria de urgencias, sí procura abrir un escenario que propicie el dialogo bioético, convencido como estamos de que solo un enfoque de esta naturaleza podría acercarse a la verdadera solución. Dicha propuesta tendrá como sustrato filosófico el Principio de No-maleficencia, como quiera que su perímetro aunque no esté bien delimitado, abarca, en nuestra opinión, muchas áreas del comportamiento humano y particularmente muchos de los actos que se ejecutan o tienen que ver con la prestación del servicio de urgencias hospitalarias. Por la complejidad misma de la situación, la propuesta está conformada esencialmente por los siguientes aspectos:

1. Incluir como mínimo dentro de la reforma al Sistema de Salud que debe realizar el gobierno, los siguientes aspectos:

 Financiación. Asignar, dentro del presupuesto destinado a la salud, un rubro para la atención de urgencias hospitalarias que permita la prestación de un servicio basado en el mínimo decente; y el blindaje seguro de tales recursos para protegerlos de la voracidad insaciable y escandalosa de los particulares y funcionarios públicos que esperan la menor oportunidad o descuido para apropiarse de ellos. Un estado que no garantice efectivamente el derecho a la salud, es decir no sólo con cobertura universal sino que ésta sea de unos mínimos de calidad, incurre en una práctica maleficente.

 Acceso oportuno. Eliminar todas las barrera que dificultan el acceso oportuno y efectivo de los pacientes a los servicios de salud y, desde luego, a los servicios de urgencia hospitalaria, especialmente de la población más pobre y/o vulnerable. La medicina que atiende a esta población con menor capacidad de reclamar sus derechos,

es donde más se puede prestar la mala práctica médica; pues las angustias que tienen que sufrir los pacientes para la atención oportuna en las urgencias de los hospitales, de por sí es una práctica maleficente del Estado al no otorgar los recursos suficientes a las instituciones públicas de salud, o vigilar y controlar su correcta inversión.

 Vigilancia y control. Dotar a los entes de vigilancia y control del sector salud, como la Superintendencia Nacional de Salud, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la Nación, de unos mecanismos breves y eficaces conforme a sus competencias ordinarias, para evitar la negación de los servicios de urgencia, cualesquiera sean las circunstancias o condiciones de los pacientes que la soliciten y evitar de esta manera la violación al Principio de No-maleficencia.

2. Tipificar como delito en el Código Penal la conducta que, ante un caso de urgencia hospitalaria, ponga en peligro por omisión, tardanza o deficiencia, la vida o la salud de una persona, por parte de quienes legal y reglamentariamente estén obligados a ello (incluyendo a los representantes o directores de las instituciones hospitalarias), imponiéndose una pena de prisión sin beneficio de excarcelación que oscile entre los diez y los quince años, de acuerdo con las circunstancias de agravación punitiva; y como pena subsidiaria si la conducta fuese realizada por el director de un hospital o clínica, o un profesional de la salud, previo el debido proceso por parte del Tribunal Nacional de Ética Médica, la inhabilidad para el ejercicio de la profesión por el tiempo de la pena principal o, si fuere el caso, la cancelación definitiva de su tarjeta profesional. Se precisa esta tipificación por dos razones principales:

 Por cuanto de acuerdo con nuestra legislación penal, para que la conducta negligente de un profesional sanitario que le causa daño a un paciente sea penalmente castigada, debe ser típica (estar definida de forma inequívoca en la ley como delito),

antijurídica (que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, un interés jurídico tutelado por la ley, como la vida o la salud) y ser ejecutada con dolo (cuando se quiere el resultado dañino) o culpa (cuando se ha incurrido en ella por negligencia, imprudencia o impericia). En ausencia de cualesquiera de estos elementos, no se podrá sancionar penalmente al profesional acusado.

 Porque ya el gobierno nacional había expedido el Decreto 126 de 2010, mediante el cual se agregaba el Artículo 131A al Código Penal que tipificaba como delito la

omisión en la atención inicial de urgencias86, pero dicho decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-302 de 2010 por razones de consecuencia87.

Ya vimos en el capítulo 2 (2.5) del presente trabajo que, de acuerdo con la jurisprudencia nacional, la falla en el servicio médico asistencial de urgencias se puede presentar de tres maneras: cuando se niega la prestación del servicio, cuando se presta de manera deficiente y cuando se presta en forma tardía. Como bien se puede observar, el artículo 131A citado, solo tipificaba como delito la omisión en la atención inicial de urgencias, dejando por fuera las otras dos conductas que, como lo vimos en los casos analizados, pueden también causar graves daños en la salud de una persona, incluso la muerte.

La inclusión que se hace de los representantes o directores de las instituciones hospitalarias como sujetos penales del delito a tipificar se propone por cuanto ello es legalmente posible al tenor de lo establecido en el Artículo 402 del Código Penal que establece una pena de prisión (de 3 a 6 años) para el agente retenedor o recaudador que no consigne dentro del término legal las sumas retenidas o recaudadas. Y dice dicho artículo en su último párrafo: “Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad

del cumplimiento de dichas obligaciones”. Consideramos que si se penaliza la omisión de una persona natural que no realiza a tiempo la consignación de unos dineros recaudados por una sociedad o entidad, con más veras lo ha de ser quien, teniendo la función y el deber de velar porque la entidad que representa preste oportuna y adecuadamente el servicio de atención inicial de urgencias al cual está obligada, sin justa causa niegue o preste de manera deficiente dicha atención a una persona que se encuentre en grave peligro.

86 _{El Decreto 126 de 2010, Artículo 131A del Código Penal decía: Omisión en la atención inicial de urgencias. El que}

teniendo la capacidad institucional y administrativa para prestar el servicio de atención inicial de urgencias y sin justa causa niegue la atención inicial de urgencias a otra persona que se encuentre en grave peligro, incurrirá en pena de prisión de treinta y seis (36) a setenta y dos (72) meses .

87_{La Corte de manera general ha señalado que se configura una inconstitucionalidad consecuencial cuando en los} casos de decretos con fuerza de ley, derivados ya sea de la declaratoria del estado de emergencia o del ejercicio de facultades extraordinarias, ha recaído un pronunciamiento de inconstitucionalidad sobre el decreto que declara el estado de emergencia o sobre la norma legal de autorizaciones extraordinarias (Sentencia C-302/10, Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez)

Como antecedentes más recientes de esta propuesta encontramos, en primer lugar, la Ley 1751 de 2015 Estatutaria de Salud, mediante la cual se faculta al Congreso de la República para que determine las sanciones penales y disciplinarias por la negación en la prestación del Servicio Público de Salud. Establece el Parágrafo 1° del Artículo 14 de dicha ley: “En los casos de negación de los servicios que comprenden el derecho fundamental a la salud con independencia a sus circunstancias, el Congreso de la República definirá mediante ley las sanciones penales y disciplinarias tanto de los Representantes Legales de las entidades a cargo de la prestación del servicio como de las demás personas que contribuyeron a la misma”.

Y en segundo lugar, resultando altamente satisfactorio para quien ha realizado el presente trabajo de grado, que el pasado 19 de marzo de 2015 se presentara ante el Congreso de la República de Colombia el PROYECTO DE LEY 144 (Senado) a través del cual se adiciona un artículo nuevo al Capítulo VII del Título I del Libro Segundo del Código Penal, mediante el cual se tipifica la conducta de omisión o denegación de urgencias en salud, estableciendo pena de 4 a 6 años e inhabilidad para el ejercicio de la profesión al representante legal o empleado de la entidad vigilada por la Superintendencia de Salud que sin justa causa niegue la prestación del servicio. También establece dicho artículo que, si como consecuencia de la anterior conducta sobreviene la muerte, la pena de prisión se aumentará hasta en una cuarta parte. El objeto de esta iniciativa consiste en garantizar que ninguna entidad de salud se niegue a prestar el servicio a una persona alegando no estar afiliada ni tener semanas reglamentarias o estar en mora dentro del Sistema de Salud, o no contar con los recursos económicos suficientes, pues se sancionaría penal y disciplinariamente al representante legal de la prestadora de salud. Y de esta manera contrarrestar una realidad evidente en la prestación del servicio de salud que vulnera directamente el derecho fundamental de la salud y, por consiguiente, el de la vida, como lo es el llamado “paseo de la muerte” que, según las palabras del ponente de la iniciativa, consiste en la negación del servicio inicial de atención de urgencias por parte de algunas entidades prestadoras del servicio de salud que, por evadir un servicio que no les reporta ingresos inmediatos, niegan a la población más vulnerable el servicio de urgencias, obligando al paciente y a su familia a realizar un interminable e inclemente recorrido en clínicas, hospitales y centros de salud, lo que en varias ocasiones implica la muerte del paciente.

Finalmente esta tipificación se justifica porque, en la práctica, la mayoría de los casos que se han llevado ante la justicia penal por negligencia médica han rodado por una pendiente

resbaladiza, aceitada principalmente por la falta de una tipificación penal específica de la negligencia en la atención de urgencias.

3. Retomar en las escuelas, colegios, institutos, academias y universidades la educación ética y de valores, no tanto en la forma de una asignatura curricular tradicional, sino como un espacio para la reflexión cotidiana que permee y fertilice en forma transversal todo el currículo, de manera que en todas las áreas del conocimiento puedan sembrase las semillas de los valores morales. Ello por cuanto la formación centrada de forma casi exclusiva en el desarrollo de habilidades técnicas, en detrimento de los contenidos filosóficos y antropológicos humanistas casi inexistentes en los programas de pre y postgrado, logra como resultado la graduación de profesionales con un elevado saber científico y gran pericia técnica, pero con una pobre formación humana escasa de valores morales.

4. Reglamentar por parte del gobierno nacional la Ley 1374 de 2010 que creó el Consejo

Nacional de Bioética como organismo asesor y consultivo del Gobierno Nacional, el cual debe propender por establecer un diálogo interdisciplinario para formular, articular y resolver los dilemas que plantea la investigación y la intervención sobre la vida, la salud y el medio ambiente, así como la construcción e implementación de políticas en los asuntos referentes a la Bioética. Esto por cuanto ya han transcurrido cuatro años desde cuando se expidió dicha ley y el mencionado Consejo no ha podido integrarse por falta de la debida reglamentación. Ojalá no pase lo mismo que con las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, mediante las cuales se reformaron aspectos importantes del Sistema de Salud, y las cuales no han podido aplicarse por cuanto tampoco se les ha hecho la correspondiente reglamentación por parte del gobierno.

5. Establecer como obligatorio en las clínicas, hospitales e instituciones prestadoras del servicio de salud, la creación de los Comités de Ética que no solo se ocupen de los aspectos morales en los estudios de investigación que involucran seres vivos, sino que también evalúen las actuaciones realizadas en dichos centros con ocasión de la prestación del servicio médico-hospitalario especialmente cuando se presenten fallas en los servicios de urgencia, a fin de poderles sacar provecho a los errores y, a partir de ellos, diseñar los correspondientes planes de mejoramiento.

6. Adicionar al Decreto 3380 de 1981, reglamentario de la ley 23 del mismo año que estableció las normas sobre ética médica, unas disposiciones concretas que materialicen el precepto del “primum non nocere” y le den preponderancia a la obligación de no hacer daño, tales como el sistematizar o protocolizar los procedimientos a fin de prever las contingencias y minimizar los riesgos; evitar a toda costa el sufrimiento innecesario del paciente y minimizar la magnitud de los desenlaces dañinos inevitables; analizar los propios errores y sacar debido provecho de ellos corrigiendo los defectos y superando la ignorancia; denunciar fraudes y charlatanes a fin de neutralizar los riesgos de canibalismo por razones de competencia comercial. Esto último por cuanto al igual que los estudiantes que suelen no denunciar a sus compañeros cuando copian en un examen porque jerarquizan el compañerismo por encima de la honestidad, los médicos, tanto como los militares, los abogados y todos los que conforman gremios profesionales, también suelen no denunciar a sus colegas cuando cometen fraudes contra la salud, contemporizando de esta manera con la comisión de dichas faltas y que, desde el punto de vista de la ética profesional, no es otra cosa que una complicidad velada. Si bien el Principio de No- maleficencia afirma, esencialmente, la obligación de no hacer el daño intencionalmente, ello no significa que el error accidental o propio del arte médico que produce un daño pero no se hace con intención, no implique uno violación a dicho principio, pues se configurará cuando el error se haya cometido por irresponsabilidad, negligencia o descuido.

7. Implementar las veedurías ciudadanas reglamentadas por la ley 850 de 2003, para que

puedan ejercer en forma eficaz su función de vigilancia sobre las entidades públicas o privadas encargadas de la prestación del servicio público de salud, y, en particular, el de las urgencias hospitalaria; a fin de que se proteja a los pacientes y se garantice el respeto a la vida humana como derecho irrenunciable, y la salud como derecho fundamental.

8. Mejorar la atención primaria en las clínicas y hospitales permitiendo un mayor acceso a la tecnología diagnóstica, y potenciando la formación continuada de los profesionales en la atención de urgencias, pues en la práctica clínica se produce mucho daño cuando el personal sanitario no está bien entrenado o formado, lo que propicia una mala praxis de la profesión. Dentro de la concepción técnica de la no maleficencia está la falta de cultura de la prevención del daño, o negligencia, que eliminaría mucha mala práctica. La negligencia se da cuando se infringe el criterio del cuidado debido, es decir, la obligación de proteger a los demás de los riesgos irracionales o del descuido.

4.4. Conclusión

Hecha en este capítulo la descripción del lamentable estado en que se encuentra el Sistema de Salud en Colombia, particularmente lo relativo a la prestación del servicio médico-asistencial de urgencias, hemos presentado una propuesta que propicie la discusión bioética con miras a mejorar la asistencia médico-hospitalaria en los hospitales y clínicas colombianos. Propuesta que hemos hecho girar alrededor del Principio de No-maleficencia por considerar que a través de esta perspectiva es posible rescatar la humanización de las prácticas médicas, amenazada cada vez más por el impulso avasallador de los criterios mercantilistas.

Los aspectos contemplados en la propuesta tratan de minimizar o eliminar el impacto nefasto que tienen en la prestación de los servicios hospitalarios de urgencia, todas aquellas políticas del Estado, disposiciones legales y vacíos normativos, conductas inmorales de funcionarios y personal médico, que favorecen la mala praxis en dichos servicios y constituyen una clara violación al Principio de No-maleficencia

Recordemos que, aun cuando estrictamente el Principio de No-maleficencia impone una obligación negativa que es la prohibición de hacer el mal o algún daño, también se puede ocasionar daño al no prevenir las consecuencias nefastas de acciones u omisiones como las señaladas en los casos de urgencias hospitalarias analizados en el capítulo tercero del presente trabajo. Tampoco debemos olvidar que el criterio del cuidado debido es una especificación del Principio de No-maleficencia, establecida por el derecho y la moral en aquellos casos en los que algún agente expone a otro a riesgos innecesarios.

Pero también fuera del campo clínico se da la no maleficencia por falta de prevención o negligencia, como cuando no se cuenta con los equipos adecuados o los profesionales especializados ni los medicamentos necesarios para atender los casos propios del nivel que tiene la institución hospitalaria, tal como se presentó en algunos de los casos estudiados. Si bien es cierto que los tribunales de justicia al establecer en sus sentencias la existencia de una falla en el servicio de urgencia hospitalaria, se limitan a determinar responsabilidades de carácter administrativo o civil y, con base en ellas, a condenar el pago de perjuicios materiales

y morales causados al paciente y/o a sus familiares, en muy pocos casos han establecido la responsabilidad penal de los sujetos responsables de la falla; ello por cuanto las pretensiones de las demandas son de contenido patrimonial orientadas a obtener un resarcimiento económico para las víctimas o sus familiares, y por cuanto son dirigidas en contra de los hospitales, las clínicas y demás entidades encargadas de prestar el servicio de salud, las cuales son personas jurídicas que no son sujetos de la acción penal, y no contra los médicos, auxiliares o administradores de los centros hospitalarios.

Qué bueno fuera que, con base en la aplicación del Principio de No-maleficencia en los casos de falla en el servicio de urgencias hospitalarias, además de las condenas de carácter civil y patrimonial que impongan los tribunales a los responsables, también se dieran las correspondientes sanciones de carácter penal, si en la configuración de dicha falla y por no prestar oportuna y eficazmente el servicio requerido, se hubiera dejado morir al paciente, o se le hubieran causado graves lesiones o daños. Ello se facilitaría si se tipifican como delito tales conductas que ponga en peligro la vida de una persona.

CONCLUSIONES

La salud en Colombia que, según se ha expuesto en el presente trabajo, es un derecho fundamental por conexión con la vida y, además, un servicio público a cargo del Estado, se ha convertido en la práctica en un negocio, donde, en ocasiones, no cuentan para nada los derechos fundamentales de los pacientes y de los usuarios. Como producto de esta mercantilización, se observa en la práctica médica una tendencia hacia el desapego a los principios éticos y al compromiso con la profesión, dejándose de servir a los intereses de los pacientes para privilegiar los intereses particulares según las reglas del mercado.

El modelo de desarrollo económico, social y político existente en Colombia, clasificado como

“neoliberal”, ha repercutido en el ejercicio de la medicina de nuestro país, fomentando la práctica de una medicina mercantilista, deshumanizada y materialista, cosificando al ser humano e incrementando las brechas separatistas en la cobertura, calidad y servicio de los diferentes marcos existentes de atención médica. Desde este punto de vista, la salud hecha mercancía está al alcance solo de aquellos que la puedan comprar, los demás, que son la