Los artículos 19, párrafos 1.º y 2.º; 26 y 155, párrafo 3.º, admiten la adopción de medidas cautelares ante causam, lite pendente o en fase de ejecución. El numeral 19.1 establece una cláusula residual otorgándole al juez contencioso-administrativo un poder de cautela general, al indicar que podrá ordenar las medidas cautelares adecuadas y necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, con lo que su contenido es numerus apertus, pudiendo decretar provisionales positivas, anticipatorias o innovativas y no sólo conservativas.
También en el párrafo 1º del artículo 1982, se encuentra contenido todo lo necesario para condensar los aspectos esenciales de la reforma en la tutela cautelar. Primeramente, el sistema amplio o innominado ―medidas cautelares adecuadas y necesarias […]‖ y, por otro lado, su configuración como instrumento para ―proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso […]‖, así como su vinculación con la tutela judicial efectiva ―[…] y la
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Jinesta y otros, Manual del Proceso Contencioso Administrativo, 97,
82 ―Artículo 19.1) Durante el transcurso del proceso o en la fase de ejecución, el tribunal o el juez respectivo podrá ordenar, a instancia de parte, las medidas cautelares adecuadas y necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. //2) tales medidas también podrán ser adoptadas por el tribunal o el juez respectivo, a instancia de parte, antes de iniciado el proceso‖.
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efectividad de la sentencia‖83
. Si a ello sumamos la regulación sobre la oportunidad de la medida ―Durante el transcurso del proceso o en la fase de ejecución […]‖ y el órgano encargado ―el tribunal o el juez respectivo‖, bastaría solo el mecanismo de impulso procesal ―a instancia de parte […]‖ que, como indicamos, es la regla que solo rompe la existencia de medidas provisionalísimas (art. 23). El término que se usa en el artículo es ―medidas cautelares‖ –así en plural– lo cual significa que puede ser más de una, cuantas sean necesarias para asegurar la efectividad de la tutela.
Sin duda alguna, una de las novedades legislativas más significativas es la incorporación de esta expresión amplia, aunque ya los tribunales aplican medidas cautelares mal llamadas ―atípicas‖ (más bien innominadas), por imperativo constitucional, es importante que el texto expreso de la ley así lo disponga. Como Chinchilla Marín manifiesta: ―[…] la rigidez es enemiga de la tutela cautelar y la flexibilidad su mayor aliada‖84
.
El artículo siguiente (20 CPCA) hace una enumeración ejemplificativa del contenido posible de esas medidas – la partícula que se usa es ―podrán‖ - , ya sea de: a) conservación del estado de cosas, o bien, b) efectos anticipativos, o c) innovativos mediante la regulación o satisfacción provisional de una situación fáctica o jurídica sustancial. Y, en general, cualquier obligación de hacer, no hacer o de dar, incluso mediando conducta administrativa con elementos discrecionales, en cuyo caso remite a lo dispuesto en el numeral 128.
83
Magda Inés Rojas Chaves. En: AAVV. Código Procesal Contencioso Administrativo comentado, (San José, Costa Rica, 2008), 146.
84
Carmen Chinchilla Marín. Tutela Cautelar. En: Leguina Jesús Villa y Miguel Sánchez Morón dirs. y otros. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa. 2º ed, ed. Lex Nova, Valladolid, (España, 2001), 598.
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Basta con el enunciado general del artículo 19 CPCA, sin embargo, como se señaló en subcomisión: los jueces prefieren y acostumbran que se les guíe específicamente en el hacer jurisdiccional, en la [sic] hacer procesal. Y con fórmulas muy genéricas al estilo germánico, por ejemplo, en donde normalmente hay una gran explotación de una sola frase, hay una gran productividad, una gran evolución, en el juez latinoamericano no85.
En efecto, el artículo 20 es una especie de cláusula de salvaguarda del contenido genérico del artículo 19, y responde a tales exigencias propias del contexto salvadoreño. Nótese que no se establecen límites ni prohibiciones de ninguna especie, ni en cuanto al tipo de medida, ni contenido de las obligaciones en ellas estipuladas, ni en relación con los efectos, ni menos aún frente a la conducta involucrada – actos concretos o generales, normativos o no normativos, con elementos discrecionales o reglados-, lo cual, como ya hemos explicado supra, da pie incluso a adelantar provisionalmente ciertos efectos de la eventual sentencia de fondo.
El artículo 23 admite la adopción de medidas cautelares provisionalísimas al señalar que: Una vez solicitada la medida cautelar, el tribunal o el juez respectivo, de oficio o a gestión de parte, podrá adoptar y ordenar medidas provisionalísimas de manera inmediata y prima facie, a fin de garantizar la efectividad de la que se adopte finalmente. Tales medidas deberán guardar el vínculo necesario con el objeto del proceso y la medida cautelar requerida. De su parte, el ordinal 25 admite la adopción de medidas cautelares inaudita altera parte, al preceptuar que: 1) En casos de extrema urgencia, el tribunal o el juez respectivo, a solicitud de parte, podrá disponer
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Juan Carlos Castro Loría, El control pleno de la Administración Pública en el nuevo Código
Procesal Contencioso Administrativo. En: Ivstitia n.° 251-252, año 21, nov – dic 2007, 28 en
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las medidas cautelares, sin necesidad de conceder audiencia. Para tal efecto, el Tribunal o el respectivo juez podrán fijar caución o adoptar cualquier otra clase de contracautela, en los términos dispuestos en el artículo 28 de este Código. 2) Habiéndose adoptado la medida cautelar en las condiciones señaladas en el apartado anterior, se dará audiencia por tres días a las partes del proceso, sin efectos suspensivos para la ejecución de la medida cautelar ya dispuesta. Una vez transcurrido el plazo indicado, el juez podrá hacer una valoración de los alegatos y las pruebas aportados, para mantener, modificar o revocar lo dispuesto.