TRANSACTION-COST APPROACHES

En los procesos de contratación pública, se establecen procedimientos que deben ser cumplidos por todas las entidades estatales y sus proveedores, formalidades que una vez que ha sido adjudicado un procedimiento el proveedor o contratista tiene el término de 15 días en caso de ser persona natural o jurídica y de 30 días en caso de ser consorcio, para suscribir el contrato, trascurrido este término si no se celebrare, la entidad a través de su máxima autoridad lo declarará fallido al adjudicatario o adjudicatarios y notificará al SERCOP. El Adjudicatario fallido será inhabilitado del Registro Único de Proveedores (RUP) por el plazo de 3 años, tiempo durante el cual no podrá contratar con el estado.

 La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación y su Reglamento General, en los Títulos V, capítulo I de cada uno de estos textos normativos se ha establecido la pertinencia y el procedimiento de las reclamaciones y controversias, sin embargo, respecto al tema planteado, nada se dice sobre una doble instancia administrativa que verifique las causas por las cuales por las cuales el adjudicatario no ha suscrito el contrato en el término establecido por la ley. (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2018).

g) LA METODOLOGÍA

La investigación se realizará en la modalidad paradigmática cualitativa, pues se trata de resolver problemas de índole jurídica sociales, utilizando un diseño de teoría fundamentada descriptiva.

h) MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS

La investigación será de tipo cualitativa, al tratarse de una investigación de análisis crítico sobre la ausencia del principio de doble instancia administrativa en la declaratoria de adjudicatario fallido y la vulneración del derecho fundamental al trabajo de la persona sancionada.

Adoptará una modalidad documental porque para dar apoyo a este estudio, se seleccionará importante información bibliográfica relacionada con el problema de investigación, será

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también descriptiva, explicativa que a más de describir los hechos y fenómenos se generará conclusiones y recomendaciones.

Los métodos serán una combinación de teóricos como el inductivo-deductivo, analítico- sintético, histórico-lógico, complementados con el estudio de casos donde se analiza un caso práctico el mismo que sirve de sustento para justificar el presente trabajo investigativo.

Método Histórico - Lógico.- Porque previo al desarrollo de la propuesta nos basaremos en antecedentes sobre el proceso de contratación pública con la sanción del adjudicatario fallido

Método Analítico - Sintético.- Para poder realizar una auténtica valoración del problema, separar sus partes hasta llegar a conocer sus principios o elementos, recomponer lo analizado y alcanzar verdaderas conclusiones y recomendaciones.

Inductivo - Deductivo.- Método con el que se podrá extraer, a partir de determinadas observaciones o experiencias particulares, un principio general. En este caso nos permitirá diagnosticar el problema y elaborar componentes para una propuesta.

TÉCNICA

ANALISIS DEL CASO PRACTICO SOBRE ADJUDICATARIO FALLIDO

El 27 de octubre de 2014 fue publicada la resolución GADMSD-R-MRN-2014- 278, de 20 de octubre de 2014, la Alcaldesa (S), resolvió adjudicar al Ing. Jorge Sebastián Yumbla Recalde, para la “CONSTRUCCION DE LAS INSTALACIONES DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD", por el monto de 945.201,08 sin IVA„ con un plazo de 180 días a partir de la transferencia del anticipo.

Mediante oficio S/N de 04 de noviembre de 2014, Ing. Víctor Abarca Nieves, Arq. Patricio Aguirre e Ing. Efrén Nicolalde, los miembros de la Comisión Técnica de la etapa pre-contractual, informan que ha llegado un documento obtenido del Internet por uno de los profesionales del gremio de la Construcción, que da cuenta de que el Ing. Sebastián

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Yumbla prestó sus servicios en calidad de Fiscalizador y no de Constructor en un CIBV en Guayllabamba. Concluyendo que al tratarse de un documento obtenido de la página oficial del SERCOP, es una prueba evidente de que el oferente presento una información inexacta que afecta al proceso, por lo que sin perjuicio de las acciones legales a las que hubiere lugar, se debe acoger a lo que establece el artículo 33 de la LOSNCP, literal b).

Revisada el Acta de la sesión de Comisión Técnica No.5 del día 6 de octubre de 2014 a las 09h00, en la evaluación por puntaje, el consorcio Registro CH, se encuentra en segundo lugar y obtiene el puntaje de 90,29 y por tanto cumple con los requisitos y conviene técnica y económicamente a los intereses institucionales. En tal virtud, recomiendan al Sr. Alcalde se revoque la adjudicación en favor del Ing. Sebastián Yumbla Recalde y se adjudique al CONSORCIO REGISTRO CH, segundo en el orden de prelación, el contrato para la CONSTRUCCION DE LAS INSTALACIONES DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD, de acuerdo a los documentos constantes en la calificación de la oferta y términos de referencia, por la cantidad de $ 950.427,11 en un plazo de 180 días.

Con código COTO-ICO-063-2012, se ha iniciado un proceso para "CONSTRUCCION DEL CENTRO INFANTIL DEL BUEN VIVIR (CIBV) UBICADO EN LA PARROQUIA GUAYLLABAMBA, CANTON QUITO DE LA PROVINCIA DE PICHINCHA" , el mismo que ha sido adjudicado el 08 de enero de 2012 por el Director Ejecutivo del Instituto de Contratación de Obras ICO, a la Ing. Lucia Fernanda Lucero Álava, por el monto de $ 301.007,26, con un plazo de 90 días a partir de la firma del contrato; contrato suscrito el 07 de marzo de 2013.

El literal d) del artículo 33 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, nos manifiesta que: Si una vez adjudicado el contrato, se encontrare que existe inconsistencia, simulación o inexactitud en la información presentada por el adjudicatario, detectada por la entidad contratante, la máxima autoridad de ésta o su delegado, de no existir otras ofertas calificadas que convengan técnica y económicamente a los intereses institucionales, declarar4 desierto el procedimiento sin perjuicio del inicio de las acciones que correspondan en contrato del adjudicatario fallido. (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2018)

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El artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, señala: Si el adjudicatario o los adjudicatarios no celebraren el contrato por causas que les sean imputables, la máxima autoridad de la entidad, declarara fallido al adjudicatario o a los adjudicatarios y notificar la de esta condición al SERCOP. (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2018)

El adjudicatario fallido será inhabilitado del RUP por el plazo de tres (3) años, tiempo durante el cual no podrá contratar con las Entidades Contratantes previstas en esta Ley, con la declaratoria de adjudicatario fallido, la máxima autoridad o su delegado, adjudicatario el contrato al siguiente oferente según un orden de prelación, de convenir a los intereses nacionales o institucionales.

Si no es posible adjudicar el contrato al oferente según el orden de prelación, el procedimiento será declarado desierto por oferta fallida, en dicha declaratoria deberé constar de forma motivada los justificativos para la no adjudicación at segundo lugar.

El artículo 114 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública dispone: En caso de que el adjudicatario no se presente dentro del término previsto, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable, la entidad contratante lo declarara adjudicatario fallido y llamará al oferente que ocupo el segundo lugar en el orden de prelación para que suscriba el contrato, el cual deberé cumplir con los requisitos establecidos para el oferente adjudicatario, incluyendo la obligación de mantener su oferta hasta la suscripción del contrato. Si el oferente llamado como segunda opción no suscribe el contrato, la entidad declarará desierto el proceso de selección, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable al segundo adjudicatario fallido. (Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2018)

Mediante informe No. GADMSD-PS-2014-0602I, del 25 de noviembre de 2014, Procuraduría Sindica de la documentación anexa al informe evidencia que el Ing. Sebastián Yumbla Recalde ha presentado documentación con inconsistencias como lo ha indicado la Comisión Técnica que intervino en el proceso pre-contractual, por cuanto del contrato y del acta de entrega recepción que se ha presentado, en el proceso CTO- GADMSD-004-2014, para la CONSTRUCCION DE LAS INSTALACIONES DEL

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REGISTRO DE LA PROPIEDAD, a fin de justificar su experiencia en procesos similares se determina que su participación ha sido en calidad de fiscalizar y no de contratista por lo que dichos documentos se encuentran alterados con información inexacta, ya que la contratista adjudicada es la Ing. Lucia Fernanda Lucero Alava, situación que deberá ponerse en consideración del Instituto de Contratación de Obras ICO de los acontecimientos suscitados en este proceso para que tome las acciones que estime pertinentes, Procuraduría Sindica amparada en el informe de la Comisión Técnica y en lo que dispone la letra d) del artículo 33 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con el artículo 114 del Reglamento, sugirió se declare adjudicatario fallido al Ing. Sebastián Yumbla Recalde por las consideraciones expuestas y solicita se autorice la elaboración de la resolución respectiva, además que se autorice proseguir con el tramite establecido en la LOSNCP y adjudique el contrato al contratista en orden de prelación y por convenir a los intereses institucionales del GADMSD.

Con Resolución GADMSD-R-VMQM-2014-345, de 03 de diciembre de 2014, se resuelve dejar sin efecto la Resolución No. GADMSD-R-MRN-2014- 278, de 20 de octubre de 2014, mediante la cual el señor Alcalde resolvió adjudicar al Ing. Sebastián Yumbla Recalde el contrato para la CONSTRUCCION DE LAS INSTALACIONES DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD; además declarar adjudicatario fallido al contratista antes mencionado por haber presentado documentos con información inexacta, al momento de justificar su experiencia en procesos similares en el proceso CTO- GADMSD-004-2014, según establece la letra d) del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y el artículo 114 del Reglamento General de la mentada Ley.

Del análisis del caso suscitado en el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Santo Domingo, en el que se resolvió dejar sin efecto la Resolución No. GADMSD-R- MRN-2014- 278, de 20 de octubre de 2014, mediante la cual el señor Alcalde resolvió adjudicar al Ing. Sebastián Yumbla Recalde el contrato para la CONSTRUCCION DE LAS INSTALACIONES DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD; además declarar adjudicatario fallido al contratista antes mencionado por haber presentado documentos con información inexacta, al momento de justificar su experiencia en procesos similares en el proceso CTO-GADMSD-004-2014, según establece la letra d) del artículo 35 de la

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Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y el artículo 114 del Reglamento General de la mentada Ley; se ha visto la necesidad de la implementación de la doble instancia administrativa, con la cual se puede revocar o confirmar la sanción impuesta por adjudicatario fallido al contratista por las consideraciones ya expuestas.

27 i) PROPUESTA

ELABORAR UN DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO, DONDE SE EVIDENCIE COMO LA AUSENCIA DEL PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA ADMINISTRATIVA EN LA DECLARATORIA DE ADJUDICATARIO FALLIDO, VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO DE LA PERSONA SANCIONADA.

ANTECEDENTES

El ámbito administrativo es muy amplio, y más aún cuando la legislación ecuatoriana ha recopilado en un solo cuerpo de leyes, esto es el Código Orgánico Administrativo; y respecto al tema planteado los derechos fundamentales de las y los trabajadores no solo se encuentran protegidos por las leyes de la materia, sino también por leyes conexas que resguardan sus derechos, con procesos administrativos que cuidan de la seguridad jurídica de los ciudadanos, la igualdad ante la ley, la dignidad humana y sobre todo la legalidad, siendo estos principios administrativos tutelados por la Constitución de la República del Ecuador.

La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, dentro de su normativa ha establecido como sanción a los adjudicatarios que no cumplieren con los requisitos establecidos en el artículo 69 de la mencionada Ley, declararlo fallido, sanción que se ha regulado en tres años de suspensión en el RUP, sin poder contratar con ninguna institución del Estado, si bien esta sanción puede ser revocada, pero el trámite se debe realizar en el Contencioso Administrativo, y pese a que la administración de justicia ha mejorado en sus tiempos de despacho, sigue siendo un trámite engorroso, el mismo que vulnera los derechos del trabajador, puesto que el contratista sancionado, tiene bajo su dependencia más trabajadores, y tras ellos familias enteras, que se ven afectadas por esta suspensión, llegando así hasta el ámbito social.

Es tal el caso, que esta problemática se ha venido dando en todas las entidades públicas obligadas a contratar bajo esta modalidad, y supeditados a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación y demás resoluciones que expide el SERCOP, y en cuanto a los adjudicatarios fallidos se ha evidenciado el problema en la sanción y su revocatoria y la

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falta de la doble instancia administrativa, para de esta manera ser la misma entidad pública contratante quien revoque o ratifique la sanción según las pruebas aportadas por el contratista fallido.

DESARROLLO DE LA PROPUESTA

Desde la promulgación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación y su respectivo Reglamento General, en agosto de 2008 y sus respectivas reformas hasta la presente, se ha evidenciado la problemática existente relacionadas con el adjudicatario fallido, vulnerando el derecho fundamental al trabajo de la persona sancionada, siendo el contratista una persona hábil para contratar, y poseyendo los derechos consagrados en la Carta Magna.

Este trabajo va encaminado a establecer la necesidad de una doble instancia administrativa, en la que se ventile la revocatoria de la sanción al adjudicatario fallido, sanción prevista en la letra d) del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y el artículo 114 del Reglamento General de la mentada Ley, por causas imputables al contratista, consecuencia de esto, la no suscripción del contrato, el registro en la página web del SERCOP y la suspensión del RUP de la persona natural o jurídica que haya sido sancionada por la entidad contratante; puesto que en la actualidad esta sanción solo puede ser conocida y tramitada su revocatoria en sede contenciosa administrativa, que conlleva a que el contratista, en el trámite judicial, lleve tiempo y recursos económicos ante un ente que dentro de la tramitología, no solucione o disponga la remediación de su derecho vulnerado, perdiendo así la contratación y futuras contrataciones con demás entidades estatales.

El derecho al trabajo con derecho constitucional, es un derecho y un deber social, que goza de la protección estatal y que asegura al trabajador el respeto a su dignidad, tomando en consideración que de ser el caso del adjudicatario fallido, no quiere decir que únicamente se ve afectado el contratista sea este persona natural o jurídica, puesto que bajo su dependencia se encuentra el equipo de trabajo, que encierra numerosas familias, que indirectamente se ven afectadas.

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Es por eso que las entidades contratantes, al tener los recursos tanto, económicos y humanos, podrían solventar este tipo de tramite meramente administrativo, en una doble instancia, para ser revocado o confirmado de ser el caso, sin llegar a instancia contenciosa administrativa, que conlleva a el uso innecesario del órgano judicial; ya que podría el mismo departamento jurídico que posee toda institución pública, analizar las circunstancias por las cuales el contratista no suscribió el contrato en el término establecido en el artículo 69 de la ley de la materia; trámite que puede ser revisado en el término de 45 días, y no dejar transcurrido los 3 años de la sanción por adjudicatario fallido, que conlleva al registro en la web, suspensión del RUP, y por ende la imposibilidad de contratar con otras instituciones del estado.

Siendo esta sanción un acto administrativo, el mismo que es definido en el art. 98 del Código Orgánico Administrativo como, declaración unilateral de voluntad, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales o generales, siempre que se agote con su cumplimiento y de forma directa. Se expedirá por cualquier medio documental, físico o digital y quedará constancia en el expediente

administrativo; es por eso que la doble instancia administrativa, sería un procedimiento

viable, que puede ser sustentado y tramitado dentro de la misma institución administrativa; y con el principio de la autotutela, cuyo espíritu se basa sobre las decisiones de la Administración las que tienen fuerza ejecutiva como consecuencia de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad, es decir que son de inmediato cumplimiento por coacción propia, sin necesidad del auxilio judicial, en aras de la gestión eficaz de los servicios públicos. (Código Orgánico Administrativo, 2018)

Más aun cuando la Contratación Pública, es un mecanismo creado para que los procesos sean agiles sin la necesidad de demoras y sobre todo por economía y en pos del bienestar institucional.

Además el debido proceso administrativo, al ser un principio constitucionalmente consagrado, es una garantía de la administración de justicia, un derecho constitucional; y, al ser las resoluciones administrativas, susceptibles de ser impugnadas en la vía judicial, no gozan de la inmutabilidad de las resoluciones judiciales, es decir estas pueden ser revocadas o dejadas sin efecto. La doctrina y la jurisprudencia incluyen el derecho de defensa, el derecho a la presentación de pruebas, el derecho a que la entidad ante la cual

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se sustancia el proceso emplee necesariamente el procedimiento preestablecido por la ley, la motivación de resolución emitida, el derecho a un plazo razonable para la emisión de la resolución respectiva, entre otros; aquí otra de las razones por las cuales la doble instancia administrativa puede ser aplicada.

Jurídicamente pueden las entidades contratantes mediante la doble instancia administrativa quien analice las circunstancias por las cuales el contratista no firmó el contrato conforme el artículo 69 de la Ley de la materia, y por las cuales está suspendido y publicado el fallido en el sistema del SERCOP y de esta forma se revoque la sanción, sin que este trámite administrativo, por economía procesal y en aplicación del principio de tutela administrativa, lleve demoras innecesarias, que provoquen un perjuicio social y económico al fallido.

Como posible solución a este problema, es la incorporación de una doble instancia administrativa ante la institución pública con quien no se suscribió el contrato, es decir que ante la misma entidad contratante se presente la apelación a la sanción del adjudicatario fallido al que se le hayan vulnerado sus derechos y no a través del procedimiento contencioso administrativo, como actualmente se lleva a efecto, trámite que debe darse en el término de 15 días laborables, que incluirá un término de 6 días de prueba, en el cual el fallido aportará las pruebas de las que se crea asistido para la revocatoria de su sanción; fenecido el termino de prueba se le concederá un término de 4 días para que se evacue la prueba, se presenten alegatos y en el término de 5 días, la entidad contratante resolverá, el ser procedente o no la revocatoria de la sanción del fallido; este procedimiento ante la entidad contratante, deberá sustanciarse con la intervención del área técnica requirente, área de contratación, área legal y la máxima autoridad.

31 CONCLUSIÓN

En conclusión, la doble instancia administrativa, se convertiría en una protección al derecho al trabajo ante las entidades contratantes, al no haber analizado minuciosamente las circunstancias por las cuales se declaró adjudicatario fallido al contratista, quien no