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Éstas circunstancias de agravación punitiva estaban descritas en el artículo 306 del Código Penal de 1980.
La nueva ley Penal cambia la redacción del párrafo inicial de éste artículo, incluyendo la palabra “artículos anteriores” por “capítulos anteriores”, con el fin de tener mayor claridad respecto de los tipos penales que se agravan al incurrir en cualquiera de éstas agravantes.
Así mismo introduce el numeral 5 en éste tipo penal, del que más adelante nos ocuparemos. Respecto del numeral 3 del artículo 211, el legislador hace una cambio en la redacción de la descripción del tipo sustituyendo la frase “si se produjere contaminación venérea por, “se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual”, denominación que es no solo más precisa, sino más amplia en su concepto. A esta causal nos referiremos mas adelante.
Respecto de la causal 1ª descrita en este artículo, encontramos: “El código consagra unas circunstancias de agravación punitiva comunes a los delitos de violación, estupro y actos sexuales abusivos, y una eximente de pena para el autor
o participe de esos mismos ilícitos que contraiga matrimonio con el sujeto
pasivo”158. Vale la pena recordar que el Capítulo correspondiente al “Estupro”
contenido en lo artículos 301 y 302 del Código Penal de 1980 no se incluye en el nuevo Código Penal, así mismo, la causal de eximencia de pena para el agente o participe que contraiga matrimonio con el sujeto pasivo fue derogada por la ley
360 de 1997, bajo los siguientes términos: “Artículo 8 ley 360 de 1997:
Deróguese el artículo 307 del Código Penal.”
“El concurso de otra u otras personas se presenta aquí como circunstancia de agravación específica en la norma desplazando a la genérica del artículo 66-7 del Código Penal (Código Penal de 1980, hoy artículo 58 del nuevo Código Penal ), que consiste en obrar en complicidad de otro. Los demás, agravantes tienen su explicación en la potestad del victimario sobre la víctima como sucede con médicos, profesores, autoridades, jefes, etc.; igualmente en el daño moral y físico que causa un embarazo no deseado; también la lesión al realizarse enfermedad venérea (blenorragía, sífilis) y, finalmente, la menor edad de diez años que
traumatiza al niño física y síquicamente.”159 El numeral 4 del artículo 211 dispone
como edad máxima, para que opere el agravante descrito en éste artículo, la edad de doce años. Dicha edad era de diez años para el sujeto pasivo en el Código Penal de 1980, y estaba consagrada en el numeral 5 del artículo 306.
158 TOCORA. Op. cit., p. 200.
“Agravan la punibilidad de los delitos de violación, estupro y actos sexuales abusivos las siguientes circunstancias:
1. La coparticipación: Intervención de varios sujetos en la realización de la
conducta, sea como autores, determinadores o cómplices (artículos 23, 24 y 25 Código Penal de 1980); esta circunstancia coloca a la víctima en circunstancia de mayor indefinición, con lo cual la eficacia en el delito será mayor. Son plenamente aplicables las reglas de coparticipación explicadas en la parte general (Código Penal), pero la pena a imponer para autores y cómplices será la señalada para el
delito agravado”160.
A propósito de esta causal de agravación punitiva surge la pregunta respecto de la posibilidad de la ocurrencia de una coautoría material impropia en el delito de “acceso carnal violento”, entendiendo que este tipo Penal es un delito propio.
Para poder dar respeta a este interrogante es necesario referirse tanto al tipo del “acceso carnal violento” ya estudiado en el Capítulo I y al artículo 212 del nuevo Código Penal. En relación a este último vale la pena recordar que el acceso carnal no se limita a la intromisión del miembro viril masculino en la vagina o ano de la victima; este concepto se amplía a la introducción de éste órgano en la cavidad
160 PABON PARRA. Op. cit., p. 560.
oral de la victima. En igual forma ocurre con la penetración de otra parte del cuerpo u objeto en alguna de estas cavidades del cuerpo de la víctima como ya se anotaba con anterioridad.
Es preciso recordar que se presenta la coautoría cuando dos o mas personas participan en la realización de un mismo hecho punible; así se expresa Reyes de la coautoría impropia, ”En cambio, impropia la coautoría cuando un mismo hecho típico es realizado comunitariamente y con división de trabajo por varias personas que lo asumen como propio aunque la intervención de cada una de ellas tomada
en forma separada no se adecue por sí misma al tipo”161
Con base en la anterior definición podemos tener argumentos sólidos para afirmar que, es posible, que en el “acceso carnal violento” se presente la coautoría material impropia en el evento, en el que el coautor colabore de la comisión del hecho punible.
Reyes Echandía citando a Maurach, complementa el concepto de coautoría impropia diciendo: “A la coautoría impropia apunta, por su parte, Maurach, cuando la define como “el cooperar querido, consiste y con división de trabajo, de varios
autores para la consecución del resultado típico”.162
161 REYES ECHANDÍA, Alfonso. “Derecho Penal”, Sexta Edición, Editorial Temis, Santa Fe De Bogotá, 1.998, p. 133. 162 Ibíd., REYES ECHANDÍA. p. 133.
Respecto del cómplice concomitante se puede afirmar: “En el segundo, la participación del cómplice es concomitante al hecho, de tal manera que actúa junto con el autor material en el momento en que se adelanta la conducta
típica.”163, esta figura se puede dar dependiendo de la mayor o menor
colaboración en el hecho punible.
Con base en el nuevo artículo 212 surge también la pregunta de la posibilidad de la coautoría material propia en las mujeres; Reyes Echandía se refiere así a la coautoría materia propia “Se da la primera cuando cada uno de los copartícipes desarrolla integral y simultáneamente la misma conducta típica acordada por
ellos.”164
Entendiendo éste concepto se puede afirmar que las mujeres, con base en el artículo en cuestión, pueden ser coautoras materiales impropias sí se produce el acceso carnal violento sobre el sujeto pasivo por un numero plural de mujeres.
Ramón Acevedo Blanco refiriéndose a la coparticipación afirma: “Una de las circunstancias que con más eficacia contribuyen a disminuir la capacidad de defensa del sujeto pasivo de cualquier delito, es la pluralidad de fuerzas físicas o morales a las cuales tenga que enfrentarse. Ésto no es menos evidente en
163 Ibíd., REYES ECHANDIA. p. 133. 164 Ibíd., REYES ECHANDIA. p. 133.
tratándose de delitos que ofenden la libertad y el pudor sexuales, en los cuales la capacidad de resistir a la agresión se ve enormemente disminuida si la violencia, el engaño o los abusos se hacen en gavilla o mediante el concurso de otras
personas”165.
2. Carácter, posición o cargo del agente: “Circunstancia que proporciona
autoridad sobre la víctima o la lleva a depositar en el agente su confianza. El carácter es situación especial del sujeto en el ámbito social; posición es la categoría o nivel que se posee en el campo económico, político, profesional, etc.; el cargo es la envestidura profesional que posee el agente sea en el sector oficial o
privado. Se comprende en conductas realizadas como padres, profesores,
sacerdotes, pastores, patrones, etc.”166.
Respecto del carácter, posición y cargo, del agente el doctrinante Acevedo Blanco contribuye aseverando “El significado de los tres vocablos “carácter “, “posición” y “cargo”, es esencialmente el mismo, porque carácter es condición, dignidad de una persona; posición es categoría, situación y, cargo es dignidad, oficio. A veces el cargo da posición y la posición da carácter; a veces, el carácter y la dignidad de una persona dan posición al cargo. Pero en últimas, aunque con sutiles diferencias, las tres voces son sinónimas: el significado común para el caso es el de un ascendiente moral que confiere particular autoridad al victimario sobre la
165 ACEVEDO. Op. cit., p. 209.
víctima y hace que esta deposite en el su confianza (el mentor espiritual sobre su pupilo, el juez sobre la persona a quien juzga, el superior jerárquico sobre el inferior y hasta el rico sobre el pobre ejercen innegable ascendiente moral que, dirigido a obtener la satisfacción de la agravación punitiva de que aquí se
trata)”167.
3. Contaminación Venérea consecuencia del acceso o acto Sexual: “Al
establecer el nexo entre la conducta y la contaminación venérea, también se hacen
más penosas las consecuencias de la infracción para la víctima”168.
En relación con la contaminación venérea es válido aclarar “También la contaminación venérea es un perjuicio agregado al ordinario del delito, que debe castigarse en concurrencia con las lesiones personales si las produce. Esas lesiones se ubicarán de acuerdo a la clasificación legal establecida en él Capítulo 2º del Título XIII, entre las que por cierto ya no se encuentra la de contagio venéreo, que el legislador decidió eliminar, para que fuera subsidia, la lesión derivada del contagio, dentro de la clase de lesión causada, logrando una mayor coherencia
punitiva”169.
167 ACEVEDO. Op. cit., p. 209.
168 PABON PARRA. Op. cit., p. 560. 169 TOCORA, Op. cit., p. 200.
Con base en la enfermedad venérea adquirida por la víctima, Acevedo Blanco expone “La enfermedad venérea, como se sabe, tiene origen por lo regular en el contacto sexual, y del mismo modo, localización anatómica sexual. Si es carga indeseable para la víctima del delito sexual, la nobilísima de la concepción, con tanta mayor razón lo es la de correr con este tipo de secuela que afecta gravemente la salud. Por ello, se justifica plenamente la agravación punitiva que
se contempla es este caso”170.
4. Se realizare sobre persona menor de doce años: “En razón de la corta
edad del sujeto pasivo, las secuelas negativas de orden físico y psíquico que pueden sobrevenirle son de ilimitada gravedad; de otra parte la mayor
repugnancia social que ocasiona el hecho, justifica plenamente la agravación”171.
“Es tan repugnante ésta circunstancia que su solo enunciado justifica plenamente la agravación punitiva que aquí se contempla; y hasta una mayor, si no se tratara como frecuentemente se piensa, de casos de inimputabilidad patológica, antes que
perversidad consciente”172.
Ésta causal en el Código Penal de 1980 rezaba así: “Si el delito se realizare sobre persona menor de diez años”, contemplada en el artículo 306 numeral 5; la nueva
170 ACEVEDO. Op. cit., p. 210.
171 PABON PARRA. Op. cit., 560.
normatividad penal aumento la edad del sujeto pasivo de diez a doce años como ya se anoto anteriormente.