Unit-Effects Model

§ 68. La teoría de Savigny.—Recogiendo la opinión común de civilistas y canonistas, Savigny enseña que la voluntad es "lo único importante y eficaz"; pero que, como ella

(11) Se pretende dar una idea del juego de las distintas corrientes doctrinales, y de manera clara y escueta. Sobre ellas, con cita de obras y autores: FLUME, Rechtsgeschaft und Privat-autonomie, págs. 153-164;

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es invisible, necesitamos de un signo que la manifieste y podamos así conocerla, ésta es la declaración (12). Interdependencia que también se expresa diciendo que ni una voluntad sin declaración, ni una declaración sin voluntad, es negocio jurídico; pero siempre ello se dice señalándose la primacía de la voluntad, alma de la que es cuerpo la declaración (13). Esta teoría será después la denominada "teoría voluntarista".

§ 69. La teoría declaracionista.—No muchos años después (en 1874) empiezan las críticas de la teoría voluntarista. Se censura, como insatisfactorio para el comercio jurídico, basar el negocio jurídico en la voluntad, ya que así se convertía al contrato en un vínculo muy poco de fiar, el que hasta el error inexcusable habría de quebrarlo (Rover). En seguida (1875) se agrega el argumento de que, quien la crea "responde de esta apariencia externa de su voluntad, como si realmente hubiera querido" (Báhr). No mucho después (1878) se formula claramente la teoría declaracionista. Según ella, el Derecho no dice "elige tu efecto y te lo doy", sino que dice "concedo un efecto a ciertos actos"; si has elegido uno —la declaración— el efecto jurídico se produce "vi legis", y es indiferente que tal efecto sea o no sea querido (Kohler, Thon).

§ 70. Nueva formulación de la teoría voluntarista.—En el mismo año últimamente citado se replica afirmando de nuevo la primacía de la voluntad. La libertad de la persona se realiza de verdad cuando el Derecho se expresa así: "necesitas sólo decir qué consecuencias forman el contenido de lo que deseas", para que a ello se le otorgue valor jurídico, para que nazca el negocio jurídico. La teoría declaracionista es sometida 3 crítica, y se le reprocha que confunda el negocio con el acto jurídico, -sacrificando así la autonomía de la voluntad y "la libertad jurídica". Con dicha teoría, se agrega, se llega a conclusiones inaceptables; se obligará a cumplir lo ofrecido por equivocación o por broma, y se pondrá así en peligro la seguridad misma del comercio, al no ser posible la rectificación inmediata y colocando al que habla bajo la amenaza constante de que se tome por declaración lo dicho sin querer (Zitelmann).

§ 71. Resultado insatisfactorio de las teorías voluntarista y declaracionista.—Los autores se irán alineando a favor de una u otra teoría, y se entregan al juego de señalarse mutuamente defectos. Resultado de tal polémica será el quedar al descubierto que ninguna de las teorías concuerda con el Derecho positivo y que, al llevarse a sus extremos lógicos, tampoco ellas satisfacen las exigencias del tráfico de buena fe. En efecto, la teoría voluntarista no puede explicar la validez del negocio bajo reserva mental, ya que en él falta la voluntad, ni la del contrato celebrado con error inexcusable, pues en él tampoco se quiso lo declarado; incluso contradirá el que se tenga por anulable y no por nulo el negocio en el que se aprecia el vicio de error, ya que la carencia de voluntad debería determinar el no ser del negocio. La teoría declaracionista, por su parte, se encuentra ante el escollo inevitable de los casos en los que una declaración, en sí misma correcta, no se considera suficiente para la validez del negocio, y en el que el defecto de la voluntad determina su nulidad o anulabilidad; así, p. ej., el celebrado "jocandi causa", el simulado y el contraído por error excusable.

§ 72. Teoría de la responsabilidad.—En un viejo trabajo de Jhering (1861), titulado "La 'culpa in contrahendo* o indemnización por daño en los contratos nulos o que no se han perfeccionado", a costa de forzar los textos romanos estudiados, se ofrecía una nueva solución a la dificultad; se sostiene que, además de la voluntad y de las declaraciones, habría de apreciarse la conducta de los que entran en tratos, y así debería responder por los daños que causara quien incurriera en culpa. La idea se fue abriendo camino y, recogida por Windscheid (1878-1881), será utilizada para matizar la teoría de la volun-

y sigs.; FERRARA,La simulación, págs. 19 v SÍRS.;BOULANGER,Volonté réelle et volonté declarée; LIMPENS,

Rechtsvergelijkende aantekenlngen over wil en wilsverklaring • publicados en Líber amicorum, Barón Louis Fredericq, Gent, 1966, págs. 199 y sigs. y págs. 679 v sigs.

(12) § 134, II, pág. 320.

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tad, diciéndose que cuando la divergencia entre declaración y voluntad se deba a dolo o culpa lata de un declarante, éste deberá responder de lo que declaró, como si verdaderamente lo hubiera también querido.

§ 73. Teorías intermedias.—El cansancio de la doctrina, después de una discusión de más de medio siglo, aconsejó soluciones empíricas o de compromiso. Los redactores del Código civil alemán dirán que no veían la posibilidad de atenerse a una teoría y que procuraban resolver las cuestiones conforme a puntos de vista prácticos y atendiendo debidamente a los intereses en juego. Referencia a los intereses iluminadora. La teoría voluntarista cuidaba principalmente del interés del declarante (en general, se pensaba en el cliente), liberándole de responsabilidad si declaró sin voluntad o con voluntad viciada, y ello a costa de quien recibe la declaración. La teoría de la declaración, por el contrario, protege a quien recibe la declaración (se piensa entonces en el empresario).

Para soslayar tales extremadas consecuencias, en época ya más cercana, se ha buscado contrapesar la posición ventajosa de cada una de las partes, evitando los resultados más injustos. Tomando como punto de partida la primacía de la voluntad, se le ha condicionado, agregando que la "conducta jurídicamente eficaz'* se ha de valorar en base de la confianza que ella haya despertado, de modo que, "para quien recibe una declaración de voluntad, valdrá como exacto el contenido recognoscible de la misma, excepto si aquél conocía o tenía que conocer lo inexacto de la declaración" (Manigk). Desde la postura propia de la teoría de la declaración, entendiendo que quien declara es auto-responsable de su conducta (se le impone la carga de hablar claro), su-responsabilidad es templada, añadiendo que ella sólo existirá: "si es consciente de la trascendencia social de su propia actitud y así haya podido conocer la significación objetiva que se le atribuye en el ámbito social en el que actúa" (Betti).

§ 74. La declaración como precepto.—Como una nueva manera de enfocar y resolver el problema, se ha defendido que lo característico de la declaración está en que origina un deber ser ("Sollenserklárung") o en que se establece aquello que será Válido ("Gel-tungserklarung"); es decir, que por la declaración se origina una norma concreta para los particulares, que el negocio contiene un precepto con el que los particulares regulan entre sí sus propias relaciones. Esta teoría, recibida con recelo y críticas, parece sin embargo irse abriendo camino. Se le defiende, como superadora de la polémica sobre la primacía entre voluntad y declaración (Nipperdey), y también como conforme con la teoría de la voluntad (Flume), o por considerarse la mejor expresión de la teoría decla-racionista (Betti). Si se recuerda lo ya dicho, podrá observarse que esta dirección teórica no tiene de nueva más que su nombre, pues resulta trasunto del valor normativo que tradicionalmente se le ha venido atribuyendo al testamento y al contrato, que hace a éste "no menos sagrado" que la ley (14); el que también ha sido proclamado respecto al contrato por los Códigos civiles francés (art. 1.134), italiano (art. 1.123 del de 1865, artículo 1.372 del de 1942) y español (art. 1.091).

§ 75. La consideración de la buena fe.—La valoración de la declaración de voluntad se ha enfocado de manera más realista cuando, en conexión o no al criterio de la confianza ("Vertrauesprinzip"), se ha destacado la importancia que para ella tiene el principio de la buena fe. Entonces no se atiende tan sólo a la confianza que haya originado la declaración en quien la reciba, sino que se valora la conducta de todos los que, participando en él, dan lugar al negocio. De modo que el principio de la buena fe se considera como auténtico-principio que, recibido de la Moral por el Derecho, debe predominar o sustituir a los criterios lógico-formales propios de las teorías antes reseñadas, incluso respecto al mismo de la confianza. Tendencia doctrinal defendida abierta y expresamente por algunos autores (15) y que, sobre todo, se manifiesta en las decisiones de los tribunales.

(14) Expresión del tribuno FAVART,Rapport núm. 60, V, pág. 111.

(15) Así, p. ej., Eichler, Pietrebon y la doctrina suiza sobre art. 2 C. c. y art. 25 C. de obligaciones.

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4. CRITERIO PARA LA VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD

§ 76. Posibilidad de una consideración teórica realista.—Después de aquella "lucha

épica" (16) en torno a la declaración de voluntad, apagado el antiguo apasionamiento, propuestas soluciones empíricas y de prudencia, se ha podido dudar sobre la utilidad de ocuparse todavía de cuestiones tan difíciles y espinosas. Aconseja tratarlas el que, de hecho, quedan planteadas con cada uno de los problemas que ofrece el negocio jurídico, y para cuya solución se impone el haberlas resuelto previamente, aunque se haga de modo oculto o implícito. Lo que sí conviene es el procurar no enredarse en las viejas discusiones - dogmáticas. Para evitar este peligro, convendrá tener presente que dichas cuestiones y problemas se presentan de modo diferente en cada ordenamiento jurídico, los que incluso ofrecerán sus particularidades, según sea la clase y el tipo del negocio del que en concreto se trate. Por ello, las consideraciones que se irán haciendo no tienen motivaciones dogmáticas ni se basan en razonamientos abstractos. Aimque sean de carácter general, atienden a la necesidad de resolver cuestiones prácticas y se basan en las reglas legales y en las tradiciones constantes de nuestro Derecho, recogidas por los autores y en especial por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

§ 77. La primacía de la voluntad.—En el Derecho español, las concepciones voluntarista y declaracionista del negocio quedaron enfrentadas desde muy antiguo, y se manifiestan en torno a la postura "espiritualista" que impone el Ordenamiento de Alcalá (17), en contra de la formalista de Las Partidas. La victoria del criterio del Ordenamiento se respeta en general por nuestro antiguo Derecho e inspira la regulación del Código civil. Esta decisión parece irreversible, mientras no se abandone el principio de la libertad creadora de la persona en el Derecho- privado.

Leyendo ciertos autores, parece que pretenden retroceder a la época anterior a la causa Curiana (18) y extender a todos los negocios la carac-

(16) Así la calificó FERRARA, La simulación, p.ág. 36.

(17) Título XVI, ley única; después de decir que no se puedan oponer a la promesa o contrato excepciones formales (propias de la "stipulatio"), concluye diciendo: "mas que sea valedera la obligación o el contrato que fueron fechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar a otro e facer contrato con él".

(18) Se trataba del caso siguiente. El testador, creyendo encinta a su mujer, instituye heredero al "nasciturus" y a Curio, como sustituto, si aquél muriese impúber; muerto el testador y no habiendo nacido el hijo (resultó equivocada la creencia del embarazo), Curio pide la herencia; a esta petición se opone Coponio, que pide se le tenga como heredero "ab intestato", por ser el pariente más próximo del causante y no darse la condición establecida para que herede Curio. Defiende a Coponio, Q. Mucio Scaevola, el pontífice, que se basa en lo declarado ("quod scriptum est"); ampara la petición de Curio el orador Licinio Craso, que argumenta basándose en lo que debe entenderse querido por el testador ("hoc voluisse eum, qui testamentum fecisset"; "defensionem testamentorum ac voíuntatis mortuorum"). El tribunal de los centunviros ivotó unánimemente en favor de Curio, como gustaba referir Cicerón, que narra el pleito repetidas veces.

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terística propia de los negocios solemnes en el más viejo Derecho. La función de quien declara sería, entonces, la de "dar a la palanca que pone en marcha el ordenamiento jurídico"; y "como en los cuento^, sólo quien conoce la palabra del encanto puede llamar al genio. Pero también el que por descuido o sin saber la dice, hace aparecer al genio" (Thon). Más todavía, supondría desconocer la diferencia entre negocio y acto; para algunos, en efecto, habría de tratársele como hecho del que resulta una responsabilidad objetiva (" a lo dicho y a lo he®ho, pecho").

También es de advertir que hay autores que repugnan hablar de la voluntad y prefieren caracterizar el negocio como autorregulación de intereses o por el respeto debido a la persona y a su libertad creadora en Ja esfera del Derecho privado (Betti). Lo que se explica, ya que puede interesarles que no se les incluya entre los partidarios de la vieja teoría voluntarista o entre los del liberalismo individualista. El nombre importa menos que el significado real atribuido a las instituciones y, por ello, puede observarse coinciden en los resultados principales quienes hoy se adscriben abiertamente a la teoría voluntarista (p. ej., Stolfi, Flume) y quienes, como aquí también se hace, atienden como fundamental a aquella libertad creadora que, en la esfera del Derecho privado, se reconoce todavía a la persona.

§ 78. Lo insatisfactorio de las teorías voluntarista y declaracionista.— La polémica entre voluntaristas y declaracionistas plantea como dilema la preferencia entre voluntad y declaración. Con ello, se olvida que, como la misma expresión indica, la declaración de voluntad da nombre a una realidad compuesta o compleja. Ni voluntad ni declaración pueden considerarse separadamente. La voluntad se conoce sólo al exteriorizarse. Podrá probarse lo que se dijo o se hizo en un momento y tenerse también en cuenta lo que ahora se afirma o confiesa. ¿Cómo saber lo que realmente fue querido? Habrá que discriminar, para ello, lo que sólo se pensó, lo que fueran meros temores o veleidades, de lo que fuera, en fin de cuentas, decidido; y, entonces, todavía, filtrar la verdad de la mentira y del autoengaño, pues hasta los mismos recuerdos del que confiesa pueden ser inexactos. El Derecho no consiente que se acuda a pitonisas, ni a psiquíatras. Teniendo que averiguar por los signos externos lo querido, ha de contentarse con deducciones de probabilidad ("signa autem nulla de animi certitudinem habent mathe-matican, sed probabilium tantum") (19).

Mas tampoco la teoría de la declaración se limita a señalar la necesidad de atender a los signos; lo que realiza, en la práctica, es reducir el número

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de esos signos atendibles. Cuando se dicen unas palabras solemnemente o se consignan en un documento, ellas constituyen la declaración, y se consideran despreciables los dichos y hechos de las partes, anteriores, contemporáneos o posteriores al "dictum" o "scriptum". De modo que de entre todo lo manifestado se corta una parte y sólo a ella se le da valor jurídico de declaración. Al proceder así se ha salido del ámbito estrictamente teórico y se propugnan soluciones basadas en una determinada política jurídica.

Un ejemplo aclarará lo dicho. Una fábrica de calzados recibe por telegrama un encargo; el texto dice envíen 1.500 pares de zapatos de tales características, pero está equivocado, pues se encargaban 150. Se dice que el cliente queda obligado por lo que aparecía en su declaración, "porque debe responder del haber elegido un medio tan falible de comunicación". La fábrica de calzado recibe el encargo y contesta telegráficamente "no acepto", pero en el telegrama, por error en la transmisión, se dice "acepto". Tal caso se ha resuelto diciendo que la fábrica no queda obligada, porque "la confianza en medio tan falible de comunicación no merece la protección jurídica". La teoría declaracionista, podrá verse, al lado de mutilar arbitrariamente los datos a considerar como declaración, deja abierta la posibilidad de que el cuchillo corte por los dos lados, a costa siempre de la parte socialmente más débil (20).

§ 79. La voluntad significada.—Los reparos que merecen las teorías voluntarista y declaracionista convencen de la conveniencia de un término que exprese, mejor que los de voluntad o declaración, el significado esencial de la declaración de voluntad. Pudiera pensarse en el de voluntad significada, considerándola desde el ángulo subjetivo, y, desde el objetivo, en el de conducta significativa. Es decir, que la referencia a la voluntad se limita a la exteriorizada o cognoscible; que la declaración se entiende referida a toda la conducta de las personas, en cuanto expresiva de una voluntad negocial. Para poder hablar de una declaración de voluntad será necesario que, por medio de los datos aportados, se llegue a la convicción moral de que lo que se quiso ha logrado la exteriorización necesaria para que se le diera el significado social de proponerse un resultado de los que el Derecho ampara, como propios del negocio jurídico. Porque no debe olvidarse que la declaración negocial es un acto social, realizado actuando socialmente (por ejemplo, no será declaración lo dicho a solas, aunque ello se recoja en el dictáfono oculto) y con el propósito de que tenga esa eficacia social que ampara el Derecho.

(20) El art. 51, par. 2, C. de c, ha de ser completado con lo dispuesto en el art. 59 que

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§ 80. La responsabilidad negocial.—La necesidad de atender a una responsabilidad por lo hecho, independientemente de lo querido, queda de manifiesto en la elaboración de la teoría de la declaración; ya que suprimido el fundamento de la voluntad para la eficacia del negocio, era necesario basar ésta en la responsabilidad negocial por lo hecho o actuado. Las exageracio* nes de dicha teoría, al negar en general el significado de la voluntad, han hecho que no se atienda debidamente a la existencia de dos fuentes de rsponsabilidad negocial: La normal, derivada de la autonomía de la voluntad, y otra complementaria o excepcional, atribuida a una conducta nego-cialmente significativa, aun cuando se haya probado la falta o el vicio de la voluntad.

El reconocimiento de esta última puede considerarse un triunfo de los prácticos sobre los prejuicios de los teóricos. Refiere Pothier el siguiente caso: Queriendo que Natoire me haga un cuadro, contrato con Jacobo que éste me lo haga; el contrato será nulo, porque se hizo en consideración a la persona de Natoire y de su fama. Pero si Jacobo, ignorando que le tomaba por Natoire, hace el cuadro, ¿deberé pagarlo? Señala Pothier que, "según dicen los expertos", estoy obligado a recoger el cuadro y pagarlo. Para el jurista la obligación sigue siendo nula. La causa de la obligación, añade, habrá de buscarse en la equidad, "que me obliga a indemnizar a quien por mi imprudencia induge a error, lo que originaría una "actio in factum" (21).

Esta radical separación entre las causas o fuentes de la obligación de quien encargó el cuadro, todavía hoy admitida, no parece la más adecuada a la figura del negocio jurídico. El hecho mismo de lo poco seguro de lo que se averigüe sobre lo verdaderamente querido con la declaración, y la necesidad de atender siempre a lo expresado, inclina en la práctica a que