2.3 Problematic areas
2.3.3 Unspecified factor influence on decision making process/
Superación del modelo de norma de conflicto rígida y de resultado imprevisible.
Según Rozas (2015), el angosto marco ofrecido habitualmente a los preceptos dedicados al Derecho Internacional Privado ha condicionado decisivamente la distribución de materias reguladas en los códigos civiles por la conservación de la impronta estatura aunque siempre ha estado sometida a fuertes críticas a cargo de sus detractores. Por eso la ley DIPR venezolana, la primera en América Latina que se enfrentó a esta cuestión, descarto expresamente este continuismo al rechazar en su exposición de motivos que un sistema de raigambre estatutaria, con originales y plausibles características propias, ha sido adulterado por la práctica y ha venido a convertirse en un sistema de coloración territorialita o, aún peor, en un cumulo de soluciones inciertas e inconexas. Dicho continuismo también ha sido rechazado por la LDIPR-RD. En esta misma dimensión de técnica legislativa se evidencia también que la moderna codificación, entre la que figura la LDIPR-PR, se decanta por el abandono de las normas de conflicto de conexión única para ofrecer conexiones de carácter múltiple, más adaptadas a las distintas relaciones e instituciones jurídicas que entran en contacto con el tráfico privado externo.
En este sentido, las normas de conexión única reflejaban el modelo elaborado a mediados del siglo XIX por el jurista alemán F. K. von Savigny, en su estado puro, que respondía a una estructura normativa compuesta por tres elementos supuesto de hecho, punto de conexión y consecuencia jurídica. Dicha estructura configuraba un modelo normativo cuyos componentes eran individualmente impugnados, por las notas de especialización, flexibilización y materialización que han tenido la virtud de cambiar la fisonomía originaria de este tipo normativo dando lugar a la denominada norma de conflicto multilateral. (Rozas, 2015) Dentro de este orden, el supuesto de hecho hace referencia a la materia regulada que puede encontrarse en el supuesto de hecho, fijando en el la localización de la relación jurídica en orden a la consecuencia jurídica (‘’Ley de la nacionalidad común del alimentista y del alimentante’’), ‘’ley nacional del causante’’, ‘’ley a la que las partes se hayan sometido expresamente’’, ‘’ley del país en que se otorguen’’, etc…). La rigidez se halla vinculada indisociablemente al punto de conexión única, determinada en el tiempo. No todas las conexiones resultan, sin embargo, igualmente rígidas. (Rozas, 2015)
Por definición, Rozas (2015), expresa que los puntos de conexión mutables (sin concreción temporal) ofrecen mayores opciones (lugar de situación de un bien). Y por su, naturaleza, algunos puntos de conexión admiten una interpretación más amplia (residencia habitual) o se consignan de forma deliberadamente abierta (vínculos más estrechos). Este es el modelo seguido por la LDIPR-RD. La consecuencia jurídica no se contiene en la propia norma, sino que es preciso
determinarla indirectamente a través del mandato de aplicación establecido por el legislador respecto a un derecho estatal en su conjunto.
Dejación de las construcciones basadas en la ley de la nacionalidad
La influencia europea del código Bustamante condicionaba su orientación favorable a considerar la nacionalidad como el elemento determinante del sistema, frente a otras opciones existentes en América Latina en favor del domicilio. Sin embargo, consciente de la fuerte aceptación de este último criterio, el Código concedía a cada Este parte la facultad de aplicar, además, de las leyes de la nacionalidad y del domicilio las que haya adoptado o adopta en lo adelante su legislador interno. Con ello se permitía la presencia de normas basadas en principios territorialita. Esta fue la opción de la mayor parte de los países caribeños, salvo el caso de Cuba y de la Republica Dominicana que, fieles a la tradición jurídica española y francesa, respaldaron el principio de la nacionalidad. Ello era coherente con lo dispuesto en el artículo 3.3 del Código Civil. (Rozas, 2015)
Sin embargo, la solución basada en la ley nacional, que tenía justificación hace más de un siglo en países como Francia, Italia, España, Países Bajos, Portugal o Suiza, no logra implantarse en la generalidad de los sistemas jurídicos, experimentando desde hace varias décadas una fuerte impugnación que ha sido el resultado de una importante polémica entre los defensores de la ley nacional y
los defensores de la ley del domicilio que da como resultante la aceptación de la residencia habitual. (Rozas, 2015)
Asimismo, Rozas (2015) considera que de ordinario se suele proceder a una exposición y análisis de los argumentos que justifican una y otra solución, señalando las ventajas respectivas. Así, por ejemplo, en factor de la ley nacional se esgrime: 1- la estabilidad superior a la ley del domicilio, pues este último puede cambiarse con mayor facilidad; 2- su grado de certidumbre, que es más fácil determinar la nacional de un individuo que localizar su domicilio; su mayor captación a la idiosincrasia del individuo (raza, religión, lengua….); 4- su virtualidad en la consecución de soluciones unitarios en relación.
En otro sentido, al margen de que la polémica haya llegado a un cierto nivel de abstracción, puede afirmarse que la nacionalidad proporciona una ley previsible, pero frecuentemente inapropiada en materia de estatuto personal, mientras que el domicilio proporcionaría una ley apropiada pero en ocasiones de difícil determinación, lo que no implica que sea propiamente imprevisible. Al reces, puede suceder especialmente en relaciones de familia, que los particulares presuman la aplicación del derecho con el que se encurtan más vinculados y lo que resulte sorprendente sea la aplicación de una ley nacional que ya no presenta vínculos reales con el individuo. En los países en los que numero de inmigrantes es elevado, la extensión de la aplicación de la ley nacional no solamente es causa de las dificultades prácticas que se derivan de la aplicación procesal del derecho extranjero, sino que en ocasiones implica una
insatisfacción social derivada de la aplicación de regulaciones que carecen de una vinculación relevante con el supuesto, lo que lleva a soluciones que si bien asumidas por los especialistas, con frecuencia no lo son las esperadas por los ciudadanos. (Rozas, 2015)
Superación de la exclusividad de la jurisdicción
Para Rozas (2015), desde la óptica del proceso internacional, la LDIPR-RD incorpora un objetivo superador de las tradicionales nociones de soberanía, territorialismo y poder jurisdiccional. Para ello aclara la diferencia entre la competencia procesal internacional en el orden civil y a competencia procesal interna, facilita la determinación de la jurisdicción del foro, el execuátur de los actos emanados de las autoridades extranjeras, refuerza la cooperación judicial internacional y ajusta las normas procedimentales.
Dentro del mismo sentido, las normas de competencia judicial internación, por su naturaleza, presenta un carácter unilateral, toda vez que únicamente proceden a delimitar el ámbito jurisdiccional de los tribuales dominicanos. Poseen un carácter indirecto y atributivo. Su supuesto hecho está conformado habitualmente por una categoría o relación jurídica. Al aplicar el sistema de competencia judicial internacional debe procederse en la mayoría de los casos a un proceso de calificación de la acción, en orden a seleccionar la norma de competencia pertinente. La norma incorpora, además, un criterio de conexión, denominado “foro” de competencia, que contiene los requisitos de vinculación o proximidad del supuesto que justifican la consecuencia jurídica de la norma la
atribución de competencia judicial internacional a los tribunales comunicaciones. (Rozas, 2015)
Dentro de otro orden, en la LDIPR-RD los foros de competencia pueden ser de carácter personal, territorial o responder a criterios flexibles o necesidades concretas. Se trata de un catálogo de foros apropiados, pues presenta un doble elemento de proximidad y neutralidad genérica a la hora de vincular los litigios con la jurisdicción dominicana ya que la LDIPR-RD ha suprimido los foros de competencia denominados exorbitantes, que los que responden a criterios de proximidad más o menos objetivo y que se asientan en criterios de conexión, débiles tendentes a favorecer un interés privativo del Estado del foro. (Rozas, 2015)
Dentro de estos “foros apropiados” de los artículos 8 y ss. De la oposición a los foros concurrentes. La utilización de foros de competencia exclusivos conlleva la atribución de la competencia judicial internacional únicamente a los tribunales dominicanos de forma excluyente para los demás Estados.
La LDIPR-RD recoge dos forros generales que atribuyen competencia los tribunales domínanos, cualquier que esa la materia afectada en el supuesto de tráfico externo: la sumisión expresa o tácita a los tribunales dominicanos y la dormición del demandado en la Republica Dominicana.
Junto a los foros generales, la mayoría de foros de competencia responden más directamente por razón de la materia, como evidencia el artículo 15, que
determina la competencia de los tribunales dominicanos en materia de persona o de familia, o el articulo16 que hace lo propio en materia patrimonial.
En esta idea, Rozas (2015) expresa que la estructura de los foros de competencia judicial de la ley posee un cierto gradeo de jerarquización. De este modo los foros exclusivos tienen un carácter prioritario. Bastando que se dé la conexión prevista para que opere la competencia de los tribunales dominicanos. En su defecto se acudiría a los foros generales y solos si estos no fueran operativos, fratria de determinarse la competencia de los tribunales dominicanos con respaldo en los foros especiales por razón de la materia. Sin embargo, al tratarse de normas unilaterales, lo cierto es que cualquiera de los foros expuestos atribuye, por igual, competencia judicial internacional a los tribunales dominicanos, por lo que técnicamente debe evitarse la referencia a una jerarquía entre los foros.