A) UNIFICACIÓN INTERNACIONAL DE LAS NORMAS DELDERECHO APLICABLE A LAS
TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES
114. Aún hoy es evidente que la unificación jurídica en el sector del Dere- cho aplicable, con independencia del método empleado, ofrece ventajas para el comercio internacional. También es evidente que en este particular sector hasta la fecha el instrumento más eficaz ha sido el convenio internacional. El recurso a la unificación conflictual ha tenido gran predicamento hasta tiempos recientes por su carácter menos controvertido y por ofrecer mayores facilidades de nego- ciación con vistas a la consecución de un Convenio. Pero tampoco han faltado defensores de esta posición aludiendo a que la unificación de normas materiales de aplicación general ignora las diferencias conceptuales y metodológicas exis- tentes entre las distintas legislaciones, cosa que no sucede si se recurre a técni- cas conflictuales295. Además, en términos generales, la elección entre una u otra
técnica está en función de la disponibilidad de los Estados para modificar sus ordenamientos y es obvio que existen mayores reticencias hacia la unificación del Derecho material. En cualquier caso la tendencia a la materialización de las normas de Derecho internacional privado sobre Derecho aplicable no se acomo- da con las técnicas codificadoras tradicionales basadas en los Convenios inter- nacionales296. Estos instrumentos son fuentes obligatorias y rígidas que conce-
de síntesis comparativa, sino que sirva sobre todo a una disciplina más justa y adaptada a las peculia- res exigencias del tráfico mercantil internacional» (Cf. L. Fernández de la Gándara y A.L. Calvo Ca- ravaca, «El Derecho mercantil internacional: ¿Una nueva categoría sistemática?», Cuadernos de De-
recho y Comercio, n.º 16, 1995, pp. 115 ss).
293 A. Remiro Brotóns, «Regla de conflicto y normas materiales de Derecho internacional priva- do», Temis, 1973-74 (Simbolae García Arias), pp. 605 ss.
294 Cf. F.K. Juenger y S. Sánchez Lorenzo, «Conflictualismo y lex mercatoria...», loc. cit., pp. 28. 295 H. Bauer, «Les traités et les règles de droit international privé matériel», Rev. crit. dr. int. pr., 1966, p. 570.
296 Por descontado no ocurre así en otros sectores de este ordenamiento como en el la cooperación judicial internacional, donde la pieza maestra de la regulación internacional es el Convenio interna-
den escaso margen de maniobra a los Estados contratantes a la par que presupo- nen un consenso que es de difícil consecución en cuanto que las normas de con- flicto traducen valores materiales297.
El supuesto carácter «neutro» de las normas de conflicto resultantes de una negociación convencional puede contribuir a desalentar a los Estados hacia in- corporación del texto por no ver reflejadas en él sus propios intereses. Si se quiere, la neutralidad derivada de la consecución del necesario consenso tiende a acentuar el carácter conservador de las normas de conflicto insertas en un tra- tado internacional. Ello explica las razones por las que las relaciones mercanti- les internacionales tiendan a evadirse de esa metodología codificadora, que cada vez se centra en mayor medida en cuestiones de carácter no patrimonial, y que se acomoden mejor a la unificación material.
B) CONFERENCIA DELAHAYA DEDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
115. La Conferencia de La Haya de DIPr es una Organización interestatal de carácter permanente, creada en 1893 bajo los auspicios del Gobierno de los Países Bajos, cuya finalidad es la unificación progresiva de las normas de DIPr de los países miembros. Los orígenes de la misma se remontan a finales del pa- sado siglo, y tienen un marcado carácter europeo, si bien, tras la segunda Guerra mundial van a ingresar miembros de otros continentes. Su composición ofrece cierta complejidad al reunir delegaciones de países con tradiciones jurí- dicas muy diversas: al lado de los representantes de sistemas de Derecho inter- nacional privado codificados (Suiza, Italia, Alemania, España...), se encuentran un número importante de sistemas no codificados o apenas codificados (Fran- cia, Países Bajos...); frente a representantes de países de common law (Reino Unido, Estados Unidos...), existen representantes de países de Derecho civil, frente a representantes de Derecho musulmán (Marruecos, Egipto...) se encuentran Estados regidos por Derecho escandinavo, y lo propio ocurre entre los representan- tes de economía de mercado y de economía planificada (R.P. China) y procedentes de áreas geográficas muy distantes del núcleo originario de la Conferencia, marca- damente europea (Argentina, Japón...). Se trata, en suma, de realizar una codifi- cación en el marco de una coexistencia organizada entre sistemas jurídicos tan diferentes como el common law, los sistemas germano-romanos, los Derechos socialistas, el Derecho musulmán o el Derecho mosaico y, más recientemente, el gestado en el seno de los países iberoamericanos.
cional. Los resultados de la codificación internacional del Derecho internacional privado evidencian que es en esta particular materia donde se han conseguido mayores éxitos, tanto por la masiva partici- pación de los Estados como por su aplicación habitual por las jurisdicciones nacionales. Vid. J.C. Fer- nández Rozas, «La cooperación judicial en los Convenios de La Haya de Derecho internacional priva- do», REDI, vol. XLV, 1993, pp. 81-100; id., «La cooperación jurídica internacional, civil y mercantil, en el espacio hispano-luso-americano-filipino», Anuario del Instituto Hispano-Luso-Americano, vol. 15, 2001, pp. 13-73.
297 J.D. González Campos, «Efforts concertés d’unification et coexistence des règles de droit in- ternational privé dans le système étatique», E pluribus unum. Liber amicorum G.A. Droz, La Haya, Nijhoff, 1996, pp. 109-110.
El mecanismo que utiliza para llevar a cabo dicha unificación es el Conve- nio, que es elaborado a través de las distintas sesiones de la Conferencia; sin embargo, también esta institución a experimentado los inconvenientes que oca- siona el largo, costoso e incierto proceso de firma, ratificación y entrada en vi- gor de los tratados. De ahí que haya admitido con carácter excepcional, sobre todo en los últimos tiempos, el recurso a leyes modelo o recomendaciones298,
aunque siempre conservando la pieza maestra de su modelo codificador que si- gue siendo el convenio internacional. En cualquier caso y por obvias razones de efectividad, la Conferencia ha venido manifestando desde antiguo una tendencia hacia la especialización codificadora; la restricción del ámbito material que ex- presan los Convenios se presenta como una alternativa a los particularismos presentes en los Estados participantes en las negociaciones. Dicha especiali- zación ha repercutido de manera significativa en el ámbito mercantil donde la Conferencia no ha logrado sus éxitos más señalados, en el sentido de que no existen demasiados textos reguladores por más que en los últimos tiempos se evidencia una tendencia contraria.
116. A través de dos distintas etapas, la Conferencia ha elaborado más de treinta convenios, que han afectado a materias vinculadas principalmente con los conflictos de leyes en el orden civil y con el Derecho procesal civil interna- cional, aunque también se ha dedicado, desde en perspectiva fundamentalmente conflictual a materias más o menos relacionadas con la materia mercantil: res- ponsabilidad por la fabricación de productos, contratos de intermediarios y re- presentación, venta internacional de mercancías... Las experiencias de las discu- siones en el seno de la Conferencia, demuestran que los frutos de los trabajos de los representantes de diversas culturas jurídicas tienen un carácter especial que los distingue de los productos legislativos de orden jurídico nacional, al estar presididos por la idea de compromiso internacional299.
El tratamiento de las cuestiones relativas al tráfico mercantil internacional fue tardío en la agenda de la Conferencia pues al margen de ciertos intentos de codificación de la quiebra y de la compraventa en su segunda etapa (1925-1928), solo en la tercera (1951-1984) prestó una atención más concreta a esta materia que dio como fruto un número reducido de Convenciones; la Convención sobre la ley aplicable a la compra-venta internacional de bienes muebles corporales, de 1955 (sustituida por la Convención sobre la ley aplicable a los contratos de compra-venta internacional de mercaderías, de 1986), la Convención sobre la ley aplicable a la transferencia de la propiedad en caso de compra-venta interna- cional de bienes muebles corporales, de 1958, la Convención sobre la ley apli- cable a los contratos de intermediarios y a la representación, de 1978 y la Con- vención sobre ley aplicable al trust y a su reconocimiento, de 1985. El balance de la vida de estos esfuerzos codificadores sólo puede calificarse de negativo
298 Cf. A. Von Overbeck, «La contribution de la Conférence de La Haye au développement du droit international privé», R. des C., t. 233, 1992, p. 38.
299 J.H.A. Van Loon, «Quelques réflexions sur l’unification progressive du droit international pri- vé dans le cadre de la Conférence de La Haye», Liber Memorialis François Laurent, 1810-1887, Bru- selas, Story-Scientia, 1989, pp. 1133-1149.
pues, al margen de que contener importantes reservas, mientras la primera y la última de estas Convenciones cuentan con un número muy reducido de Estados partes, la segunda y la tercera no están siquiera en vigor, como tampoco lo está la Convención de 1985 sobre ley aplicable a los contratos de venta internacional de mercancías, suscrita únicamente por Argentina. España no se ha incorporado a ninguna de ellas.
En los últimos tiempos la agenda de la Conferencia ha incluido nuevos te- mas en el sector mercantil, en concreto la determinación de la ley aplicable a la constitución de derechos de garantía sobre valores anotados en cuentas de inter- mediarios financieros, estimándose en 2001 que esta propuesta codificadora ofrecía viabilidad; aunque el objeto inicial del convenio era la eficacia jurídico- real de los referidos derechos de garantía, se estimó más conveniente extender dicho ámbito para cubrir la situación del titular de los valores anotados300.
C) CONFERENCIAESPECIALIZADAINTERAMERICANA SOBREDERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO(CIDIP)
117. El Derecho mercantil es también un claro paradigma de las influencias europeas en el Continente Americano y resulta un hecho incontrovertido que la homogeneidad de la legislación civil latinoamericana también se extendió al campo del Derecho mercantil. Esta identidad surge en primer lugar por la super- vivencia, aunque durante un período relativamente breve, de la legislación colo- nial española y portuguesa con posterioridad a la independencia, ya fuese por disposición expresa de los nuevos gobiernos nacionales o por el mantenimiento tácito de su vigencia. Asimismo, durante el siglo XIXexistió una marcada influen- cia de la codificación comercial francesa de 1807 y española de 1829 y 1885. Mientras que un primer grupo que incluye a Haití (1826) y la República Domi- nicana (1884) copiaron al modelo francés al pie de la letra, un segundo grupo adoptó el modelo español de 1829, entre los que se incluye de Ecuador (1831), Paraguay (1846), Perú, Costa Rica y Colombia (1853). Un tercer grupo de paí- ses siguió al modelo español de 1885, entre los que se incluyen Honduras (1890), Perú (1902), Puerto Rico y Cuba (1899). Los principales códigos de co- mercio latinoamericanos, con excepción del chileno, fueron promulgados con anterioridad a los primeros códigos civiles lo que motivó que los códigos de co- mercio incluyeran en su texto una variedad de disposiciones sobre obligaciones y contratos civiles que ya resultaban arcaicas a la época en que se dictaron los nuevos códigos civiles. Este fenómeno, unido a la estructura económica de los países de América Latina durante el siglo XIXha dado lugar, por un lado, a una continua aspiración para la modificación y modernización del derecho mercan- til, y, por otro lado, a una serie de iniciativas tendientes hacia la unificación del Derecho civil y comercial en materia de obligaciones y contratos, como se con- cretó el Código Civil italiano de 1942. El panorama se completa a partir de dos codificaciones comerciales suramericanas que influyeron decisivamente en la
300 F.J. Garcimartín Alférez, «Los trabajos de la Conferencia de La Haya sobre valores anotados en intermediarios financieros», REDI, vol. LIII, 2001, pp. 303-312.
legislación de otros países suramericanos, valga decir el Código de Comercio chileno de 1865 (en Colombia, Ecuador y Venezuela) y el Código de Comercio argentino de 1862 (en Paraguay y Uruguay).
118. A partir de esos substratos comunes, desde la primera etapa de la independencia de las Repúblicas iberoamericanas se asistió a una marcada ten- dencia hacia la codificación supranacional en esta área geográfica del Derecho internacional privado abarcando muchos sectores privativos del Derecho del comercio internacional, aunque su función codificadora es mucho más amplia. Dicha tendencia se proyectó, entre otras materias, al Derecho internacional pri- vado en virtud de la labor realizada en una serie de «Congresos hispanoameri- canos» que tuvieron lugar a partir de 1826 y que dieron lugar a los denomina- dos «Tratados de Montevideo» de 1889, revisados en 1939-1940. Frente a este movimiento codificador de carácter autóctono, se registró otro movimiento pa- ralelo de mayor alcance, que también prestó atención a cuestiones de DIPr con una marcada influencia de los Estados Unidos de América. Se trata de las de- nominadas «Conferencias Panamericanas» que tuvieron lugar a partir de 1889 y que, en nuestro campo concreto, cristalizaron en el «Código Americano de DIPr» (denominado también «Código Bustamante») que fue concluido en 1928 y adoptado por 15 Estados (fundamentalmente centroamericanos), aunque con numerosas reservas y cláusulas de salvaguardia que dificultaron en la práctica su entera aplicación.
Tras la segunda guerra mundial este movimiento paralelo de codificación registrará un esfuerzo de síntesis que va a vincularse a una Organización inter- nacional de carácter regional: la OEA. Y en los últimos años se ha asistido a un renacimiento de la codificación internacional del DIPr en América, sobre todo a partir de los años setenta en que, a instancias del Comité Jurídico Interamerica- no, la Asamblea General de la OEA, por Resolución de 23 de abril de 1971 de- cidió convocar la I Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr que se reunió por primera vez en Panamá en 1975, con importantes resultados codifi- cadores y últimamente en Washington. Los trabajos en la CIDIP reflejan un pro- tagonismo muy marcado de tres países (México, Venezuela y Uruguay), limi- tándose el resto a una actuación bastante pasiva que se traduce en una distorsión entre el esfuerzo codificador realizado y el número de Estados que se incorpo- ran a los Convenios que van surgiendo de la Conferencia.
119. La labor codificadora realizada en la CIDIP ha sido ingente301, toda
vez que en poco más de 30 años ha elaborado una multitud de Convenios que cubren un amplio abanico de materias, destacando por su originalidad la Con- vención interamericana sobre normas generales de DIPr, hecha en Montevideo en 1979. La codificación cubre fundamentalmente el Derecho procesal civil in-
301 Vid. D.P. Fernández Arroyo, La codificación del Derecho internacional privado en América
Latina, Madrid, Eurolex, 1994; D. Opperti Badán, «La codificación del DIPr: análisis comparativo de
la labor realizada por la Conferencia de DIPr de la Haya y por la CIDIP», España y la codificación in-
ternacional…, op. cit., pp. 259-283; J. Samtleben, «Los resultados de la labor codificadora de la CI-
ternacional y el Derecho civil internacional, pero que no olvida, antes al contrario el Derecho del comercio internacional, como evidencias los Convenios elabora- dos en sectores tales como conflictos de leyes en materia de cheques, conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas, arbitraje comercial in- ternacional, conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles y transpor- te internacional de mercaderías por carretera302. Dentro de estos resulta obliga-
do referirse a la Convención interamericana sobre arbitraje aprobada en la CIDIP I que pese a importantes reticencias ha demostrado tener un éxito nota- ble como demuestra su vigencia en 16 Estados, muchos de ellos también partes del Convenio de Nueva York de 1958.
A nuestros fines interesa destacar que la materia mercantil ha sido el eje central de las últimas Conferencias, señaladamente de la última que tuvo lugar en Washington, abordándose materias tales como el mandato y la representación comercial; la documentación mercantil uniforme para el comercio internacional, incluyendo la revisión y actualización de la Convención interamericana sobre contrato de transporte internacional de mercadería por carretera, de 1989, con la incorporación del conocimiento de embarque; las quiebras internacionales; y la uniformidad y armonización de los sistemas de garantías comerciales y finan- cieras internacionales.
Por lo demás la aparente aceptación de los países de la región del texto de la Convención de Viena 1980 sobre venta internacional de mercaderías preparada por Uncitral, como así también la compatibilidad de las legislaciones internas latinoamericanas con los principios aplicables a los contratos comerciales inter- nacionales que se encuentra elaborando Unidroit, permite augurar una paulatina integración de los países latinoamericanos a los esfuerzos de unificación univer- sal que lleva a cabo Unidroit y Uncitral.