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•¿Cómo se determina la filiación?

•Cómo se determina la filiación matrimonial? •Cómo se determina la filiación no matrimonial? •¿Qué implican las técnicas de reproducción asistida? •Especialidades en Cataluña

•¿Cuáles son los efectos de la filiación en las relaciones paterno-filiales?

•¿Qué es la patria potestad? •La adopción internacional

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OMOse determina legalmente la filiación, es decir, quienes son pa- dres e hijos para el Derecho? ¿Cuáles son las consecuencias legales de esta relación que entre padres e hijos se establece?

¿Cómo se determina la filiación? El criterio legal fundamental para es- tablecer la filiación es el reconocimiento del hecho biológico de la generación. Se da así reconocimiento legal a las más fre- cuentes relaciones familiares, dentro de las cuales el hijo desarrolla su personali- dad, se integra en la sociedad y se asegu- ra, de forma natural, la atención moral y económica del padre y de la madre.

En ocasiones, sin embargo, la Ley se aparta del principio biológico, en bene- ficio del propio hijo, y rompe los lazos con la familia natural (cuando ésta no pueda atender sus necesidades), para per- mitir su integración plena en otra fami- lia. Así, la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción y ambas pro- vocan, en general, los mismo efectos.

Además, los avances científicos en re- producción asistida pueden provocar im- portantes alteraciones en el orden natural y, en algunos supuestos, pueden dar lugar a la aparición de otra categoría de filiación. ¿Cuáles son las clases

de filiación por naturaleza? La concepción actual liberal y demo- crática de la sociedad ha hecho que se su-

pere la regulación tradicional de la filia- ción. Una regulación que se orientaba a la protección de una concepción patriarcal de la familia establecida en torno al ma- trimonio. Esto determinaba una fuerte distinción entre los hijos, según que los padres estuvieran o no casados y se dife- renciaba entre filiación legítima, natural e ilegítima.

Pero en la actualidad, la filiación pro- duce los mismos efectos, con igualdad de derechos de los hijos, estén o no los pa- dres casados. Las únicas diferencias entre la filiación matrimonial y no matrimo- nial están en las formas de reconocimiento o determinación legal de las mismas. ¿Cómo se determina

la filiación matrimonial?

La filiación es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí. Dado que se produce la generación du- rante la convivencia de los cónyuges, se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimo- nio y antes de los trescientos días -plazo tradicional máximo de gestación- si- guientes a la separación legal o de he- cho de los cónyuges. Si la presunción no pudiera jugar por causa de la separación de los padres, será preciso para inscribir la filiación como matrimonial contar con el consentimiento de ambos.

Conviene hacer dos precisiones: a) Si el hijo nace dentro de los ciento ochenta días –plazo tracional mínimo de

gestación– siguientes al matrimonio, el ma- rido podrá en algunos supuestos destruir esa presunción –y con ello esta forma de determinación de su paternidad– mediante declaración formal en contrario (podrá acu- dirse al Notario o al Juez encargado del Re- gistro) realizada dentro de los seis meses si- guientes al conocimiento del parto.

b) Si el hijo hubiera nacido antes del matrimonio y después los padres se casan, la filiación adquiere el carácter de matri- monial, aunque en su tiempo se hubiese determinado como no matrimonial. ¿Cómo se determina

la filiación no matrimonial? 1. La filiación materna queda nor- malmente determinada mediante la constancia de la identidad de la madre en la inscripción de nacimiento, hecha en virtud de la declaración y el parte o comprobación médica, practicada den- tro del plazo.

2. No es posible la determinación le- gal de paternidad no matrimonial de hi- jo de casada, si no se ha destruido pre- viamente (por ejemplo, en un proceso ju- dicial) la presunción de paternidad del marido de la madre.

El medio normal de determinación de la paternidad (fuera de los casos conflic- tivos de determinación judicial) es el re- conocimiento formal del hijo.

El reconocimiento un acto por el que se afirma que se es el progenitor y tie- ne los siguientes caracteres:

1. Es personal y voluntario: ante la ne- gativa de quien debe darlo por ser el padre, cabrá reclamar la paternidad en juicio.

2. No se puede condicionar ni revocar. 3. Es formal. Habrá de hacerse ante el encargado del Registro, en testamento o en otro documento público, como el acta de matrimonio, expediente de ins- cripción fuera de plazo o por declaración ante Notario.

Los reconocimientos no formales (por ejemplo, en documentos privados, como una carta) podrán servir como un medio de prueba, pero no valdrán por sí para dejar establecida la filiación (se podrán alegar en una reclamación judicial...).

Prevé también de Ley un medio que evita que, pudiendo considerarse la filia- ción probada y no oponiéndose nadie, de- ba acudirse a un juicio. Es un expedien- te tramitado ante el Registro Civil, que se comunica personalmente a los demás in- teresados. Basta la oposición de alguno de estos o del Fiscal para que no sea posible declarar la filiación en el expediente.

Es posible que la filiación –matri- monial o no– no esté determinada por los medios anteriores o que, estándolo, no coincida con la real, por lo que pue- de también quedar determinada en vir- tud de sentencia judicial, que podrá ser penal (por ejemplo, a causa de una vio- lación) o civil. Son éstas las que resuel- ven las solicitudes (acciones) por las que se reclama una filiación todavía no de- terminada, o las peticiones de impug-

nación (destrucción) de una filiación de- terminada.

Dado que no cabe que se declare una filiación en tanto conste otra contradic- toria, si se reclama una filiación y hay ya otra determinada, será necesario im- pugnar ésta a la vez. Lo que no es posi- ble es reclamar una filiación que contra- diga otra determinada por sentencia ju- dicial firme.

¿Qué implican las técnicas de reproducción asistida?

Las técnicas de reproducción asistida tienen como finalidad facilitar la procre- ación ante la esterilidad humana cuando otras terapias hayan fracasado. Consisten en la inseminación artificial del mate- rial reproductor (semen) y en la implan- tación de óvulos, previamente fecunda- dos “in vitro”.

Plantean la cuestión de poder producir una diferencia entre una paternidad bio- lógica (cuando el semen proviene de per- sona distinta de quien asume la paterni- dad) y una paternidad legal. Además, la maternidad biológica puede estar diversi- ficada, de modo que una persona aporte los óvulos (maternidad genética) y otra la gestación (maternidad de gestación).

La Ley establece que las técnicas ha- brán de realizarse en un centro autori- zado y que es obligada información y ase- soramiento.

Las condiciones legales para utilizar estas técnicas son:

I. Respecto de la maternidad, no se exi- ge a la madre matrimonio ni unión esta- ble. Es posible que el semen provenga de donante anónimo, con lo que no habrá determinación de paternidad.

Ante la posible diversificación, se pre- fiere siempre la materna de gestación. Al contrario de lo que ocurre en los Estados Unidos, como sabemos por algunos pro- cesos judiciales famosos allí ocurridos, es nulo el contrato por el que se convenga la gestación (incluso del propio material genético), con o sin precio, a cargo de otra mujer que renuncia a la filiación ma- terna. La filiación en este caso vendrá siempre determinada por el parto, y la mujer que no pueda gestar no podrá acu- dir (en España) a este tipo de técnicas de reproducción.

Se requiere, por parte de la mujer, ser mayor de dieciocho años y consenti- miento libre, consciente, expreso, por es- crito y firmado.

II. Respecto de la paternidad, puede distinguirse:

a) Inseminación homóloga: si el semen es de quien va a asumir la paternidad. La Ley exige que la mujer y el varón sean mayores de edad y den consentimiento libres, conscientes, expresos, por escrito y firmados. Pero no se requiere que haya matrimonio.

El semen debe hallarse en el útero de la mujer antes del fallecimiento del varón. En caso contrario, no se reconocerá la filiación paterna. Pero cabe que dicho varón (ma-

rido o varón no unido por vínculo matri- monial), consienta, en escritura pública o testamento, en que su material pueda ser utilizado en los seis meses siguientes al fa- llecimiento para fecundar a su mujer (o a mujer determinada si no está casado). Se posibilitan así los hijos más que póstumos, pero con esta limitación temporal, pues no

se considera conveniente a todos los efec- tos (por ejemplo, en materia sucesoria) que quede mucho tiempo indeterminada la descendencia del fallecido.

b) Inseminación heteróloga: La pa- ternidad no se corresponde con la bio- lógica. Se utiliza material reproductor procedente de donante anónimo.

• Existen especialidades, dentro del derecho de la Comunidad Autónoma Catalana, que se regulan en la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia.

• En materia de filiación, las especialidades más importantes son:

1. Se establece un periodo legal de concepción que comprende los primeros 120 días del periodo de gestación, que se presume de 300 días.

2. Se presume la filiación no matrimonial del padre con el que la madre ha manteni- do relaciones sexuales en el periodo de la concepción.

3. Tienen capacidad para el reconocimiento de la paternidad los mayores de catorce años y la madre desde que se acredite el hecho del parto, cualquiera que sea su edad. 4. Los plazos para la reclamación o impugnación de la filiación son ligeramente diferentes.

• En materia de reproducción asistida:

1. Se limita a los efectos de determinar la filición paterna, la fecundación después de la muerte del padre a 270 días, aunque judicialmente se puede prorrogar dicho plazo por un máximo de 90 días mas.

• Respecto de la adopción internacional hay una regulación específica, en la que se pre- ve una importante intervención del órgano competente de la Generalidad.

• Respecto de la patria potestad:

1. La autorización judicial para realizar determinados actos por los padres en nombre de los hijos menores, puede ser sustituida por el acuerdo de dos parientes, uno de la línea materna y otro de la línea paterna, más próximos en grado de parentesco con los hijos, parientes que no pueden ser los hermanos del hijo en cuyo nombre actuan los padres. El acuerdo debe formalizarse en escritura pública, ante Notario.

2. Se requiere la autorización judicial o el acuerdo de los parientes mas próximos para más actos que en el Código Civil ( por ejemplo: para tomar dinero a préstamo, otor- gar arrendamientos superiores a 15 años, prestar fianza...).

Se exige:

1. Tanto la mujer como el varón de- ben tener dieciocho años y plena capaci- dad de obrar.

– Si la mujer está casada, es necesa- rio el consentimiento del marido, sal- vo separación por sentencia o por mu- tuo acuerdo, que conste fehaciente- mente. Deben dar sus consentimientos libres, conscientes, expresos, por escri- to y firmados.

El consentimiento podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la rea- lización de las técnicas.

2. El material reproductor debe en- contrarse en el útero de la mujer antes del fallecimiento del varón.

En cualquier caso:

– La inscripción en el Registro Civil no reflejará datos de los que pueda infe- rirse el carácter de la generación.

– No cabe impugnar la filiación, cuan- do el marido y la mujer hayan prestado el consentimiento, previa y expresamen- te (aunque no estén casados).

¿Qué implica la adopción? Tiene por objeto evitar el desamparo de los menores adoptados, a los que se les reconoce los mismos derechos que a los demás hijos.

En situaciones de desamparo, cuando los menores queden privados de la nece- saria asistencia moral o material, entidades públicas de carácter provincial o autonó- mico deben proceder a su tutela y ampa-

• Para que el reconocimiento surta todos sus efectos de establecer la filiación, es preciso:

• Que el reconocedor sea mayor de edad, esté emancipado o se cuente, en otro caso, con autorización judicial.

• Si sólo reconoce uno de los padres, no puede manifestar la identidad del otro, salvo que ésta estuviera ya determinada.

• Si el hijo reconocido es ya mayor de edad, es necesario su consentimiento.

• Si es menor o incapaz, debe consentir su representante legal (ordinariamente el otro progenitor) o aprobarse judicialmente. Pero ello no es necesario si se efectúa dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento sin oposición inmediata de la madre.

• Si el hijo reconocido ha fallecido, sólo surte efecto si tiene descendientes y éstos lo consienten (se rechaza así el reconocimiento del fallecido si su principal efecto es que herede el autor del reconocimiento).

• No es eficaz el reconocimiento del aún no nacido (aunque podría valer como un me- dio de prueba más, en un juicio).

ro. Será con estas entidades públicas con quienes habrá de tramitarse la adopción.

La asunción de la tutela por la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad, y se notifica así a los pa- dres. También pueden ser los propios pa- dres o tutores, cuando por circunstancias graves no pudieran cuidar al menor, los que soliciten de la entidad pública com- petente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario.

Esta guarda tiene carácter transitorio, para durar sólo el tiempo necesario y de- sembocar o bien en la reinserción del me- nor en su propia familia (salvo que ello vaya en contra del interés del menor), o bien en un acogimiento o en la adopción. Esta guarda se realizará mediante el aco-

gimiento familiar (ejercido por las perso- nas que determine la entidad pública, nor- malmente elegidas entre voluntarios) o mediante el acogimiento residencial en centros especiales, procurando siempre no separar a los hermanos, y siempre bajo la superior vigilancia del Ministerio Fiscal.

El acogimiento supone que el menor es dado al cuidado de otra persona, con la obligación de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo y educarlo, de modo que se produzca la plena partici- pación del menor en la vida familiar. Tie- ne carácter temporal y puede ser prepa- ratorio de la adopción, aunque no ha de precederla necesariamente (si el menor se reintegra después en su familia). El acogente puede ser una persona o varias,

• La Ley no establece expresamente que el hijo no pueda impugar la paternidad o ma- ternidad no biológica y reclamar la biológica. Establece que la donación será anónima, aunque los hijos tienen derecho a obtener información general de los donantes, que no incluya su identidad. Sólo en circunstancias extraordinarias que comporten un pro- bado peligro para la vida del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá rebelarse la identidad del donante. Dicha revelación no implica deter- minación legal de filiación.

•No se resuelve lo que suceda, al margen de las correspondientes sanciones admi- nistrativas, civiles y/o, si se incumplen las determinaciones legales y no obstante na- ce el hijo.

• Es apreciable también la debilidad formal, con la consiguiente falta de certeza y garan- tía, de los consentimientos base de la determinación de la filiación y de las revocaciones.

•Tampoco se alude expresamente, en caso de filiaciones no biológicas, a la vincula- ción con la familia del padre legal o del natural (sucesiones, impedimientos matrimo- niales: los centros velarán para que de un mismo donante no nazcan más de seis hijos).

sin necesidad de estar casados. Requiere el consentimiento del menor si tiene más de doce años, y el de los padres, salvo que estuvieren privados de la patria po- testad o se tratara de un acogimiento fa- miliar provisional. Sin consentimiento

de los padres, sólo puede ser acordado por el Juez.

En su documento de formalización, además de las cuestiones económicas y derechos y deberes de los acogentes, se determinarán la periodicidad de las visi-

• Estos pleitos ponen en cuestión las más básicas relaciones familiares y afectan al es- tado civil, al honor y a la intimidad de las personas, por lo que:

a) No son susceptibles de contrato o arbitraje. Iniciado el procedimiento no es posible la renuncia, el allanamiento ni la transacción. Cabe el desestimiento con conformidad del Ministerio Fiscal. Son personales y no se transmiten en general en la herencia de quien pudiendo, no las hubiera ejercitado (los herederos sí podrán continuar el pleito ya comenzado). Sin embargo, desde el punto de vista pasivo, es decir, de aquel a quien se le reclama la filiación, puede entablarse la acción contra sus herederos. Las que co- rrespondan al hijo menor o incapaz podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Fiscal. Siempre será parte el Ministerio Fiscal.

b) La demanda debe ir acompañada de un principio o posibilidad al menos de prue- ba pues, en otro caso, no se admitirá.

c) Son admisibles todo tipo de pruebas, que podrán ser decretadas de oficio por el Juez, al que se le deja una gran libertad en su apreciación. Tiene gran relevancia la biológi- ca, de fiabilidad total en la exactitud de la negativa y muy aproximada en la positiva. El Juez puede atribuir gran trascendencia a la negativa a someterse a la prueba bioló- gica. Si el Juez la demanda y escuchadas las posibles razones de la negativa a la prue- ba biológica, si el Juez acuerda su práctica, el afectado parece obligado a posibilitarla. Por lo demás, aunque no haya prueba directa de la generación, podrá declararse la fi- liación que resulte de reconocimientos, expresos o tácitos, o de otros hechos de los que pudiera resultar (relaciones sexuales en situación de noviazgo, por ejemplo.) e) Los pleitos de filiación pueden entrañar riesgos para la persona o bienes de los hijos menores o incapaces (están pendientes de determinación o de exclusión los titulares de la potestad de guarda y administración de bienes...), por lo que el Juez, podrá adop- tar medidas de protección sobre la persona del hijo y bienes.

f) En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que entrará en vigor el 8 de enero de 2001, las acciones de filiación se sustanciarán a través de los trámites del juicio verbal, pero de la demanda se dará traslado al Ministerio Fiscal.

tas por parte de la familia del menor aco- gido. Los acogedores no tienen la tutela ni la patria potestad del menor.

La adopción supone la culminación del proceso. Sus requisitos son:

– Que el adoptante (o uno de ellos en el caso de cónyuges) tenga más de 25 años en el momento de solicitarla. Fuera de la adopción por ambos cónyuges, nadie pue- de ser adoptado por más de una persona. – Que el adoptado sea menor no emancipado (salvo que haya habido una situación previa de acogimiento iniciada antes de que el adoptado hubiere cum- plido catorce años)

– Se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta el interés del adop- tado y la idoneidad del adoptante, a pro- puesta de la entidad pública de protec-

In document Information and communication technologies for knowledge management processes in the public sector in Kenya : a case study of the State Department of Infrastructure (Page 139-142)