En primer plano, la distinción que se debe realizar en este caso es sobre la conducta peligrosa que entraña un delito de tenencia (peligro abstracto).
Para esto, nos remitiremos a la tenencia de armas frente a la de sustancias estupefa- cientes y psicotrópicas, delitos contemplados y penados en el Ecuador.
En un supuesto caso, ubicando a los autores de estos ilícitos en un lugar público, rodeados de personas, la inquietud que aparece es ¿cuál de las conductas en estudio resulta en verdad peligrosa? O si se quiere ¿cuál se vuelve más peligrosa?
Es criterio nuestro que, indiscutiblemente, la presencia de un arma de fuego que pudiese ser disparada o accidentalmente accionada atentando contra una persona es una conducta peligrosa frente a un tenedor de dos gramos de marihuana por ejemplo que, a más de afectarse a sí mismo al consumirla, no pondrá en peligro a la sociedad.
No obstante, las penas para un tenedor de armas (3 a 6 años) son inferiores a las que recibiría un poseedor de droga (12 a 16 años).
En el mismo sentido y en los delitos contemplados en legislaciones comparadas, debemos diferenciar entre la acción riesgosa de poseer animales peligrosos frente a la de tener pornografía infantil.
El peligro que un animal sin las adecuadas medidas de seguridad pueda causar a las personas es indiscutiblemente mayor que el que causará la posesión de pornografía infantil a las personas. No obstante, en este caso debemos considerar el daño que está recibiendo el menor afectado con la grabación y que éste se verá lesionado cada vez que el poseedor del material lo reproduzca. Sin embargo, esta lesión no será producto de la mera posesión sino de la difusión o la reproducción del video requiriéndose para esto la tenencia del material pero no agotándose en ella sino ingresando en la comisión de otros delitos.
Las penas son de dos años en Francia y uno a cinco años en España para la tenencia de pornografía infantil y de uno a dos meses para animales peligrosos en España.
Después de revisar la conducta peligrosa que traen consigo los delitos de peligro abstracto estudiados, pretendemos extender nuestra investigación hasta los resultados que los mismos podrían causar al momento de ingresar en la esfera del daño y lesionar efecti- vamente un bien jurídico protegido.
Para este cometido, es pertinente enumerar algunos de los posibles ilícitos que se podrían configurar si un delito de tenencia se convierte en un delito de daño.
Así, en los tipos en estudio se revisarán las posibles consecuencias que pudiesen ocurrir si ingresamos a la esfera del daño:
Tenencia de armas de fuego.- con esta infracción, podemos obtener, entre otros, los siguientes resultados:
Delitos contra la vida. Delitos contra la propiedad.
Tenencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas.- en este caso, consideramos que el resultado que se puede obtener es:
Venta, distribución, tráfico de drogas.
Tenencia de pornografía infantil.- con este ilícito, podemos tener: Venta, distribución, exhibición.
Tenencia de animales peligrosos.- producto de esta infracción pueden resultar: Delitos contra la vida
Delitos contra la integridad de las personas.
Dentro de la tenencia de pornografía infantil conjuntamente con la de estupefacien- tes, el resultado más perjudicial que podría ocurrir es el tráfico de las mismas.
En cambio en la tenencia de armas, los resultados que en primer orden se nos pre- sentan son referentes a la posible afectación que las personas recibirán si estas armas fue- sen usadas en contra de ellas.
Se podría afectar la integridad de las mismas e incluso su vida. No obstante, no es descartable también que la tenencia de armas pueda generar el tráfico de las mismas.
En forma similar nos encontramos en la tenencia de animales peligrosos pues la irresponsabilidad del tenedor en un momento y lugar preciso, podría generar que se atente contra personas inocentes. Por esto, la integridad y vida de las personas podría también verse afectada.
Nuestro Código Penal establece las penas para los delitos contra la vida, por ejem- plo en el artículo 449 referente al homicidio se castiga al infractor con una pena de ocho a doce años de reclusión mayor.
La Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sanciona los delitos conteni- dos en ella con reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años.
Es nuestro criterio que estas sanciones no guardan proporcionalidad con los delitos que se cometen, no obstante, entendemos que el legislador ha castigado a la tenencia de estupefacientes como un tipo excepcionalmente duro por su pena, en vista de que el objeti- vo ha sido terminar con el negocio de la droga.
En la legislación comparada, sucede algo similar con la tenencia de pornografía in- fantil. La sanción varía en los dos países revisados, en España con una pena de uno a cinco años y en Francia con otra de dos años.
En el caso español, resulta en cierto modo evidente que, como lo expusimos en el campo de estupefacientes, la finalidad del legislador es acabar con la industria de la porno- grafía infantil, motivo por el cual se sanciona la tenencia con ánimo de venta o distribu- ción.