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Un aspecto notable de los últimos años es la constitucionalización del derecho penal. La defensa de los derechos fundamentales a través de los procesos constitucionales de amparo y habeas corpus, ha sido complementado por la tutela de derechos en el proceso penal peruano.

Esta protección es amplia, por cuanto conforme sostiene Abad (2017): “los derechos no previstos en el primer capítulo también gozan de la protección reforzada de los procesos constitucionales” (p.101).

Ello ocurre con todos los procesos constitucionales, sin dejar de mencionar que, en el amparo, por ejemplo, se privilegia el hecho de que existen otros procedimientos igualmente satisfactorios. En el marco del proceso penal, conforme sostiene Reátegui (2012): “si alguna institución procesal en el nuevo proceso penal (modelo del 2004) tiene conexión directa con el hábeas corpus contra resoluciones judiciales es la audiencia de tutela de derechos a favor del imputado/denunciado (artículo 71, numeral 4)” (p.75).

Esta nueva realidad responde al avance del constitucionalismo moderno – contemporáneo-, que tiene como su centro de atención la vigencia de los derechos individuales, así como los derechos colectivos, que en términos doctrinarios han merecido un debate profuso y continuo.

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Un acercamiento conceptual sobre el Constitucionalismo, podemos encontrar en el Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo (2012) que establece tres sentidos de cómo se entiende el Constitucionalismo:

En un sentido, se refiere al movimiento o tendencia que surge con las revoluciones constitucionales de fines del siglo XVIII (con antecedentes en el constitucionalismo inglés del siglo XVII) y se prolonga hasta hoy. En un segundo sentido, constitucionalismo se entiende como la técnica o ideología que, mediante cartas constitucionales, busca limitar y controlar el poder, así como asegurar la salvaguarda de los derechos humanos esenciales. En un tercer sentido, se refiere a las doctrinas vinculadas al Derecho Constitucional, o al estudio de estas (p.64).

Sin dejar de lado las tres formas de entendimiento, en un contexto histórico es correcto advertir cuatro clases de constitucionalismo a grandes rasgos: el constitucionalismo liberal, el constitucionalismo democrático, el constitucionalismo social y el constitucionalismo contemporáneo. Estos rasgos son propios de un sistema y modelo de Estado considerado desde la otra orilla como burguesa. No obstante, en lo que significa el principio de igualdad, conforme sostiene Jakobs (2000): “esta tendencia hacia la eliminación de las diferencias se prolonga y, en lo sucesivo, la sociedad burguesa ha demostrado tener mayor vigor que el Estado de Hegel” (p.412).

En efecto, en el Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo (2012) se resume que:

El Constitucionalismo Liberal se encuentra representado por las primeras constituciones pos-revolucionarias, principalmente la francesa y la norteamericana. Constitucionalismo basado en postulados individualistas, en la doctrina del contrato social y en el Derecho natural –de cuño sobre todo racional-, los que sirvieron para oponerse al discurso monárquico de entonces y para proponer una organización social distinta. Se anota como rasgos distintivos la consideración al individuo como actor principal y artífice de su propio destino, la

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positivización de los derechos fundamentales e instauración de importantes garantías, la división de poderes y el surgimiento del denominado “Estado de Derecho”.

El Constitucionalismo Democrático presente en el proceso revolucionario del siglo XVIII, que fue abandonado en beneficio de la burguesía, consolidándose con ello el Estado liberal. Este constitucionalismo promueve que el poder político se distribuya entre la población y fomenta que esta participe directamente en los asuntos públicos, procurando que quede en manos de la ciudadanía las decisiones políticas que les afecta, dando lugar al denominado Estado democrático liberal.

El Constitucionalismo Social surge como consecuencia de las condiciones sociales y económicas críticas luego de la exacerbación de la industrialización (inicios del s. XX). Vino acompañado de una serie de convulsiones y acontecimientos de trascendencia histórica; entre estas están la finalización de la Primera Guerra Mundial (finales de 1918), la Constitución de Querétaro (1917), hija de la Revolución Mexicana; la Revolución Rusa de los bolcheviques (1917); la República y Constitución de Weimar (1918-1919) y, algún tiempo más tarde, la quiebra de la bolsa de valores estadounidense (crack de 1929) y la gran depresión recesiva (big deep), que desembocaran en la política del “nuevo pacto” y en la implementación del “Estado de bienestar”. Sus notas características se encuentran en la trascendencia del individualismo en aras del bienestar colectivo de los sectores desfavorecidos, la implementación de los derechos sociales a nivel constitucional y legal, la democratización del acceso a los servicios públicos, el poder limitado, así como la necesidad de garantizar los derechos y libertades fundamentales.

Y finalmente el Constitucionalismo Contemporáneo, también llamado “neoconstitucionalismo”, surge tras la Segunda Guerra Mundial y tiene como forma el Estado Constitucional y como teoría constitucional ha sido analizado desde diferentes vertientes (p.65-68).

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Empero, la jurisprudencia constitucional delinea la comprensión del constitucionalismo al modelo de Estado y conforme sostiene Neyra (2010), se trata de la distinción entre Estado de Derecho y Estado Constitucional de Derecho al recoger lo que el Tribunal Constitucional (en el expediente N.° 5854-2005-PA/TC) que: “el tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso abandonar la tesis de la Constitución como mera norma política –carente de contenido jurídico vinculante- a la Constitución como norma jurídica capaz de vincular a todo poder público o privado y a la sociedad en su conjunto” (ps.115-116).

Y el Estado Constitucional de Derecho conforme refiere López (2015): “sin duda alguna, lo que se busca es lo mismo que se quería con la forma de Estado de Derecho, controlar el poder, pero esta vez de una manera más efectiva, teniendo como principal fin no solo la subordinación del poder al derecho, sino la defensa de los derechos fundamentales y el principio del cual nacen: La Dignidad Humana” (p.85).

Estado Constitucional de Derecho, que tiene vinculación con el Constitucionalismo Contemporáneo o Neoconstitucionalismo, que al decir de Streck (2009):

(…) la clasificación en neoconstitucionalismo ideológico, teórico o metodológico… porque, a un mismo tiempo, el neoconstitucionalismo es ideológico, porque alza la Constitución al eslabón de contenido que conecta la política y el derecho (…); teórico porque establece las condiciones de posibilidad de la lectura (descripción) del modelo de constitucionalismo y de los mecanismos para superación del positivismo (…); metodológico, porque sobrepasa la distinción positivista entre describir y prescribir el derecho, siendo que, por tal, reconecta derecho y moral (…)” (p. 23).

Es decir, una teoría constitucional que pone en cuestión al positivismo jurídico fundamento del constitucionalismo liberal y conforme postula Streck (2009):

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Neoconstitucionalismo significa ruptura, tanto con el positivismo, como con el modelo de constitucionalismo liberal. Por eso, el derecho deja de ser regulador para ser transformador. Se trata, pues, de una cuestión paradigmática. De ahí que, a pesar de las relevantes contribuciones del garantismo de FERRAJOLI, no es posible concordar con la tesis de que el neoconstitucionalismo es una “continuación natural del positivismo, un modo de ´completar´ el paradigma positivista en el nuevo contexto del Estado constitucional” o que el positivismo vendría a ser reforzado por el neoconstitucionalismo (p. 24).

Este postulado de ruptura, en esencia en la obra de Streck (2009) tiene su afirmación en que: “(…) hay una incompatibilidad paradigmática entre el nuevo constitucionalismo (compromisorio, principiológico y dirigente) con el positivismo jurídico, en sus más variadas formas” (p.24). Streck (2009) afirma que:

Es innegable que la noción de constitucionalismo compromisorio y dirigente tuvo la función de traer hacia el ámbito de la constitución temáticas que antes eran reservadas a la esfera privada. De ahí que la nueva constitución hace públicos los espacios antes reservados a los intereses privados. Y ese fenómeno solamente podría ocurrir a partir de la asunción de una materialidad, espacio que viene a ser ocupado por los principios. En efecto si la propia constitución altera la teoría de las fuentes que sostenía el positivismo y los principios vienen a propiciar una nueva teoría de la norma. (p. 25).

Así expuesto el Constitucionalismo en sus distintos momentos, no cabe duda, que el Constitucionalismo Contemporáneo viene siendo confrontado con sus limitaciones, surgiendo una nueva concepción denominada Constitucionalismo Crítico, en la idea que la Constitución, norma vinculante para los poderes públicos y privados, tiene un contenido garantizado que no se agota en su texto literal, y cuyo ámbito de incidencia no se reduce al uso de los procesos constitucionales; más bien, contienen principios materiales que subyacen a ellas, cuyos textos deben ser interpretados en pro de la optimización y tutela efectiva de los derechos fundamentales.

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En cuanto corresponde al Estado peruano, García (2009) considera que: “el Estado peruano definido por la Constitución de 1993 presenta las características básicas de Estado social y democrático de derecho. Así se concluye de un análisis conjunto de los artículos 3° y 43° de la Ley Fundamental. (…)” (p. 267).

Estado social y democrático de derecho que ha ido avanzando a una categoría de Estado Constitucional de Derecho conforme sendos fundamentos por los que viene discurriendo el Tribunal Constitucional en sus sentencias y pone en cuestión no solo el que hacer normativo, sino, la aplicación del derecho en la solución de conflictos en base no solo de las leyes, sino, la Constitución como norma suprema, sus valores y principios que fundamentan su esencia.