2.3 Proposed Visual Saliency Models
2.3.11 Visual Saliency Model Evaluation
Son conocidas las críticas doctrinales a la existencia de la imputación penal a
titulo de omisión impropia. Parte de la doctrina, en efecto, sostiene el menoscabo del
principio de legalidad presente en una imputación basada en la cláusula de
correspondencia entre la acción típica y la omisión del titular de deberes de
garantía217.
217 Así, por todos, ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2008, págs. 451 y 452. Con la misma posición,
vid. CERVINI, Raúl / ADRIASOLA, Gabriel, El Derecho Penal de la Empresa – desde una visión
En este contexto, se afirma que sólo tipos penales específicos y taxativos
pueden fundamentar la responsabilidad penal, sea a título de acción, sea de omisión.
No cabría hablar, por lo tanto, de la punibilidad de la omisión sobre la base de una
equivalencia normativa con la acción típica, imputándole al omitente un tipo penal
comisivo. Se defiende, así pues, la creación de tipos penales omisivos impropios, como únicas fuentes posibles de imputación en este dominio. En este sentido, como
subrayan ZAFFARONI, ALADIA y SLOKAR, “(h)abiendo tipos omisivos impropios
escritos, no se explica la razón por la cual deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos. No es válido afirmar que el legislador no podría prever todos los casos de omisión que merezcan ser punibles,
porque es el mismo argumento que usaron para justificar la analogía en tipos activos
todos los totalitarismos que lo hicieron. Menos sostenible es el curioso argumento de
que el código cobraría una extensión desmesurada, frente a la actual banalización
irresponsable de la ley penal. En síntesis, la luz verde para la construcción analógica
de tipos penales en esta materia, no tiene otra explicación que una pretendida
etización que retrocede en varios siglos, a la confusión entre moral y derecho: qui peut et n’empêche, pèche, sí, es verdad, quien pudiendo impedir no impide, peca,
pero en un derecho penal liberal no delinque, salvo que un tipo penal debidamente
escrito lo establezca”218.
218 ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, Manual de Derecho Penal, op. cit., pág. 452.
No nos parece que la cláusula de correspondencia, o de equivalencia
normativa entre comisión y omisión, suponga en sí misma una “etización” del
Derecho Penal, en el sentido expuesto por los juristas argentinos. Debe considerarse,
en el ámbito en cuestión, que hay criterios legales de identificación de los deberes
especiales de garantía asociados a determinadas personas que, sobre las bases de dominio de fuentes de riesgo y de asunción, están obligadas a evitar que el resultado
penalmente típico se produzca.
La Parte General del Derecho Penal contiene una serie de fundamentos de
imputación, objetiva y subjetiva, y de responsabilidad penal. Por ejemplo, la
imputación a título de dolo tiene sus criterios definidos en normas generales. No es necesario que para cada tipo penal se defina especialmente un tipo doloso, ya que el
dolo es el elemento subjetivo implícito en todo tipo penal, incluso la posibilidad de
dolo eventual. Por otra parte, en cuanto a la imprudencia, no es necesario que se
defina específicamente un tipo culposo, bastando que se prevea la especial
posibilidad de punición a título de culpa.
Igualmente sucede respecto a la omisión impropia. De la misma manera que
la imputación objetiva a título de comisión, sobre bases de causalidad normativa, se hace según criterios generales, así sucede también con la imputación objetiva a título
de omisión219, con la única diferencia de que hay en este caso criterios normativos
219 Según JAKOBS, el problema de omisión impropia (como el de la omisión en general) es
uno de imputación objetiva, de la misma manera que el problema de la comisión. Lo que interesa examinar, en este ámbito, es el incumplimiento de un deber inherente al rol (especial) del garante,
generales (cláusula general de correspondencia) también acerca de la relevancia penal de la omisión. De la misma forma que la conducta (acción u omisión)
imprudente se define según normas generales, así también sucede con la omisión
penalmente relevante.
Lo que cabe identificar y sistematizar, de forma segura, son los criterios de imputación a título de omisión impropia, de modo que la responsabilidad del
omitente, titular de deberes de garantía, se haga sobre bases claras, sin menoscabo al
principio de legalidad. Ahora bien, los criterios genéricos y vagos de imputación sí
afectarían a la exigencia de certeza (lex certa) inherente al principio de reserva
legal220; pero no la mera existencia de la imputación a título de omisión impropia. Si
sea por comisión o por omisión. Vid. JAKOBS, Günther, Derecho Penal, Parte General:
fundamentos y teoría de la imputación, op. cit., pág. 949. En el mismo sentido, como señala
POLAINO NAVARRETE, “(l)a omisión (y también la acción) penalmente relevante consiste siempre en la infracción de un deber. La única diferencia normativa existente entre acción y omisión (y, dentro de ésta, entre omisión pura y comisión por omisión) no consiste en que una supone un movimiento corporal y la otra la ausencia de ese movimiento, sino precisamente en el deber jurídico en que en cada caso se infringe”, añadiendo que “(…) existe una correlación entre deber de garante e imputación objetiva”, en POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho Penal, Parte
General, op. cit., págs. 80 y 85.
220 Sobre la dimensión de lex certa del principio de legalidad, “(…) la exigencia de certeza
de los tipos penales se refleja intrínsecamente en la garantía de reserva de la ley como instrumento exclusivo de definición de delitos. Efectivamente, la construcción de tipos penales en términos vagos e indeterminados le permitiría al intérprete construir el significado legal al amparo de su subjetividad, por juicios de valor, sustituyéndose así al Poder Legislativo en su tarea de definir tipos de delito. Un intérprete podría entender el tipo vago de un modo, mientras que otro lo fijaría de forma distinta, por lo cual no al legislador sino al intérprete le estaría reservada la función de establecimiento real del delito. Ello representaría un vaciamiento del contenido garantista del
hay criterios adecuados de imputación objetiva en este ámbito, no cabe hablar de
ofensa al principio de legalidad221.
Siguiendo el mismo orden de ideas, al respecto es importante recordar las
palabras de JAKOBS, “(…) se afirma de lege lata la inconstitucionalidad de toda
punición por omisión impropia. Tal rigorismo saca de contexto la prohibición de leyes penales indeterminadas. Sólo la denominación de los objetos concretos está
totalmente determinada. Todo concepto genérico es –en medida variable–
indeterminado (…). Dada esta situación, la anticonstitucionalidad del § 13.1 StGB
por el elemento del deber de responder sólo cabe afirmarla cuando el estándar de
determinación promedio de la Parte Especial se absolutiza como norma; no obstante, este estándar nunca ha regido en la Parte General (…). Por ello, la
prohibición de leyes penales indeterminadas ha de interpretarse como prohibición de
principio de legalidad, cuyo sentido radica exactamente en el aseguramiento de la función formal y objetiva de la ley como exclusivo instrumento de incriminación”, en REBOUÇAS, Sérgio, “Principio Constitucional de Legalidad y Expansión del Sistema Penal: niveles de efectividad de la garantía de reserva legal en el Derecho Penal del riesgo”, en BONAVIDES, Paulo (Dir.), Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais, n. 15, ano 13, mayo 2014, págs. 498-541, esp. 508-509. 221 Como bien identificado por BAUMANN, el problema no es de establecer una
incriminación exhaustiva de delitos de omisión impropia, sino de fijar criterios claros en la redacción de la cláusula general, lo que, a su juicio, el legislador alemán no había logrado (en el § 13 del StGB): “(e)s imposible encontrar una formulación típica para todos los casos merecedores de pena, pero, siguiendo la sugerencia el proyecto alternativo, el legislador habría debido empeñarse en redactar el tipo en forma más concreta. La característica decisiva del deber de responder de la no producción del resultado, prevista en el § 13, es mucho más indeterminada que la descrita en el § 12 del proyecto alternativo (…)”, en BAUMANN, Jürgen, Derecho Penal: conceptos fundamentales y
quedarse a la zaga del estándar del ámbito de regulación respectivo, o bien de
renunciar a la determinación alcanzable (…). Ni siquiera este último es el caso en el
§ 13.1 StGB (…). Más bien, todo deber tiene que estar afianzado sistemáticamente
mediante referencia a los delitos de comisión o a los deberes mencionados en la
Parte Especial en los delitos de omisión propia semejantes a la comisión”222.
Por otra parte, en cuanto a la dimensión de tipicidad estricta y la
correlacionada prohibición de analogía, tampoco se justifica cualquier identificación
de ofensa al principio de legalidad, ya que el propio artículo 11 del CP español (§ 13
del StGH) expresamente establece la responsabilidad del garante, no se trata por
tanto, del empleo de analogía223. Como lo expresa JESCHECK, “(…) carecen ya de fundamento las reservas concernientes a la prohibición de analogía, pues el
legislador ha declarado expresamente en el § 13 que de acuerdo con el Código penal
responderá asimismo como autor quien, infringiendo su deber jurídico, no impida el
resultado perteneciente al tipo”224.
222 JAKOBS, Günther, Derecho Penal, Parte General: fundamentos y teoría de la imputación, op. cit., págs. 953 y 954.
223 Como refiere BAUMANN, la doctrina dominante en Alemania ha considerado que el
legislador constitucional, al crear el art. 103 de la Ley Fundamental, estableciendo el principio de legalidad, “(…) conocía la situación del delito impropio de omisión y que, consecuentemente, la había aprobado”, en BAUMANN, Jürgen, Derecho Penal: conceptos fundamentales y sistema, op. cit., pág. 145.
En todo caso, se examinará a continuación la propuesta de un sistema de tipos
especiales de omisión, en lugar del vigente sistema fundamentado en la cláusula de
correspondencia normativa entre comisión y omisión.
B) ¿Tipos especiales de omisión?
No hay obviamente ningún problema en la definición de tipos especiales de
omisión que contemplen un especial deber de acción asignado a una determinada
persona. Ello, con todo, no excluye el régimen general, basado en la cláusula de
correspondencia (o de equiparación, o de equivalencia normativa). La cuestión que aquí se plantea es que, si un sistema exhaustivo de tipicidad de delitos de omisión en
la Parte Especial podría sustituir el vigente régimen de imputación a título de
omisión impropia (comisión por omisión).
En ese contexto, más allá de la omisión impropia caracterizada con base en la
cláusula general de correspondencia (bajo los criterios del artículo 11 del CP, al tipo
comisivo especial, y además de la previsión de tipos especiales de omisión propia,
existe la posibilidad de entregar una definición legal de delitos especiales de omisión
impropia. Este es el caso de aquellos delitos en que la Parte Especial, con referencia
al tipo específico, establece la equivalencia entre comisión y omisión. En el Derecho
Penal alemán, JESCHECK ofrece algunos ejemplos: “El StGB recoge igualmente una
bajo qué condiciones la no evitación del resultado típico se equipara a la producción
del resultado por un hacer positivo. Cabe citar la automutilación (§ 109, segunda
modalidad de acción), el quebranto de salud por inobservancia del deber de cuidado
de las personas que dependen del autor (§ 223b, tercera modalidad de acción), la
puesta en peligro del trafico viario por no señalizar los vehículos que han quedado mal aparcados (§ 315c I, núm, 2g) (…)”225.
En el Derecho Penal español igualmente se encuentran tales tipos especiales
de comisión por omisión, con equivalencia normativa (cláusula especial de
equiparación). A título de ejemplo: el delito omisivo de tortura definido en el art.
176 del CP226. Como las penas asociadas al delito omisivo son las mismas que aquellas aplicables a los tipos comisivos, hay una equivalencia normativa entre
ambas, establecida por la norma especial, no tratándose simplemente de una omisión
pura. No se viola, en el delito del art. 176 del CP, un deber general de acción, sino
un deber especial de garantía, que le hace responsable al omitente como si hubiera
producido el resultado contemplado en el tipo comisivo (art. 174, 1 y 2, CP).
No se cuestiona aquí la adecuación de dicha técnica, sino su suficiencia para
sustituir el sistema general de la cláusula de correspondencia.
225 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, op. cit., pág. 552. 226 Artículo 176 del CP: “Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los
artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos”.
A nuestro juicio, no parece que la Parte Especial cumpla adecuadamente la
finalidad de prevención de conductas omisivas de titulares de deberes de garantía, a
través de tipos penales especiales claros y determinados. En efecto, diversos tipos
penales de omisión propia tienen problemas de determinación mínima, en
comparación con los tipos comisivos. Hay que recurrir siempre a los criterios de la Parte General, a fin de evitar una imputación genérica e insegura. Como expone
JAKOBS, “(h)ay poca esperanza de que las dificultades de la determinación general
de los deberes para la omisión impropia se puedan soslayar mediante regulaciones
especiales de la Parte Especial, pues siempre que tal procedimiento se ha llevado ya
a cabo, a saber, en los delitos de omisión propia semejantes a la comisión, el legislador no ha conseguido una determinación de la formulación que satisfaga el
estándar de la Parte Especial más que en los supuestos concretos no problemáticos
(p. ej., en los §§ 123, 265 b, 340, 357 StGB); en los demás supuestos, no se pasa de
la mera denominación de un deber de custodia, de protección, etc., no
sobrepasándose la determinación alcanzable mediante la regulación general de la
Parte General. Además, mediante el desplazamiento no se aclara ningún problema
material”227.
En efecto, no se puede pensar que el simple desplazamiento de la regulación
normativa para la Parte Especial podría resolver los problemas dogmáticos
227 JAKOBS, Günther, Derecho Penal, Parte General: fundamentos y teoría de la imputación, op. cit., pág. 954.
inherentes a la omisión228. Son evidentes las dificultades de sistematización de
criterios seguros de imputación objetiva, pero tales problemas son de la omisión
impropia en sí misma, en tanto como una categoría dogmática de conducta
penalmente imputable. Ello resulta de la característica inherente a la omisión de no
permitir la imputación sobre la base tradicional de la causalidad física o empírica, fundamento primario de responsabilidad. Hay que recurrir, por lo tanto, a la
imputación sobre bases normativas, de equivalencia con la acción punible, lo cual
existirá siempre que se trate de omisión, ya sea en la Parte General, o ya sea en la
Parte Especial.
Con ello no se quiere decir que la problemática de la omisión impropia está sólo reservada a la Parte General. Al contrario, es el tipo comisivo en la Parte
Especial la que informa sobre una existencia concreta y el contenido del deber de
garante, cuyas fuentes, eso sí, se encuentran en la Parte General. Lo que aquí se
sustenta es solamente que la definición exhaustiva de tipos penales omisivos en la
Parte Especial, no sustituye la cláusula de equiparación y no resuelve los problemas
dogmáticos asociados a la omisión. La equiparación, de todas maneras, se realiza
con base en los tipos comisivos de la Parte Especial. Por esa razón, no todo delito comisivo admite la imputación a título de omisión impropia. Como lo expresa
KAUFMANN, “(l)a problemática de la equiparación de determinadas omisiones
(impropias) con determinados delitos comisivos no se encuadra en ningún escalón
228 BAUMANN, Jürgen, Derecho Penal: conceptos fundamentales y sistema, op. cit., págs.
de la estructura del delito (comisivo), no resolviéndose ni según las reglas sobre
tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, ni según otras figuras dogmáticas. Lo que
se plantea es, más bien, la cuestión de la existencia de cada delito de omisión
individual, la cuestión de qué infracciones de mandato, con qué requisitos, alcanzan
el merecimiento de pena del delito comisivo de determinado género. Esta
problemática no corresponde a la Parte General del Derecho Penal, sino al lugar donde se indaga sobre la existencia e interpretación de preceptos penales concretos: a la Parte Especial (…). El hecho de que la problemática de la posición
de garante corresponde a la Parte Especial se pone de manifiesto en que no todo
delito comisivo puede cometerse ‘por omisión’. Expresándolo con más precisión: no con respecto a todo tipo de comisión es posible desarrollar tipos de mandato de
garante concordes en cuanto a contenido de injusto y a merecimiento de pena”229.
II. Hipótesis normativas expresas:
ley, contrato y actuar peligroso precedente