Habermas se propone analizar tanto el papel que desempeña el de- recho en las sociedades contemporáneas como las expectativas que despierta entre quienes están sujetos a él. Las sociedades comple- jas articulan la coordinación de las distintas acciones individuales en el nivel normativo con la ayuda de distintos medios, aunque bien es cierto que los instrumentos jurídicos son los que actualmente alcanzan mayor protagonismo. Estos instrumentos no se manifies- tan siempre como medios técnicos axiológicamente neutrales y, de hecho, su cuestionamiento moral no es una práctica habitual. Sin embargo, el problema de la legitimidad resulta insoslayable cuando se examinan con cierto detenimiento las fuentes últimas de cual- quier sistema jurídico y, en momentos históricos concretos, su resolución se torna una necesidad práctica apremiante.
En el seno de cualquier sistema de derecho puede observarse una tensión estructural motivada por el hecho de que simultánea- mente sus normas se impongan de modo coercitivo, en cuanto normas legales, y se presenten como válidas, en la medida en que se presupone la legitimidad de dicha legalidad. Dicho ahora en términos kantianos, el derecho incorpora al mismo tiempo leyes coactivas y leyes de libertad. La contraposición entre facticidad (el que existan o puedan existir ciertas normas que pueden ser impuestas) y validez (el que puedan o no resultar aceptables) ca- recería, sin embargo, de sentido si no estuviera precedida por una distinción elemental: por un lado, el nivel de la acción referido a las prácticas e instituciones concretas y materiales en donde se desarrolla la vida social; y, por otro, el nivel del discurso o la ar- ticulación de un momento reflexivo que valora y contrasta esas prácticas e instituciones. Esta distinción es la que se encuentra en la base de la teoría de la acción comunicativa y del discurso prác- tico elaborada por Habermas. Sobre este distanciamiento crítico con respecto a la acción que expresa la idea de discurso pivota precisamente toda su teoría jurídica, que, como ya ha quedado di- cho, se concibe como teoría discursiva del derecho.
La teoría discursiva del derecho reemplaza, tal como ha obser- vado Luhmann (1993a, 41-42), la distinción —usual en las teo- rías más convencionales sobre el derecho— entre hechos y nor-
mas por el par conceptual facticidad y validez, esto es, por una contraposición en ningún caso más sencilla ni elemental que la usual. Luhmann reprocha además a Habermas que se limite a ca- racterizar esta innovación y señale exclusivamente la unidad de una relación binaria, algo que no le parece que sea más que una fórmula de compromiso para salir del paso. En cualquier caso, Habermas no se centra, sin embargo, en la distinción entre lo fác- tico y lo normativo, entre los enunciados de hecho y los enuncia- dos de deber ser, sino en la tensión interna del propio sistema ju- rídico en cuanto sistema normativo.
La validez de una norma jurídica expresa, según el plantea- miento propio de la teoría discursiva, una voluntad compartida que se remite a un interés general discernible discursivamente, algo que no es predicable de toda norma fácticamente implanta- da. Una teoría meramente descriptiva del derecho puede mostrar la jerarquía normativa, las incoherencias o las lagunas de un sis- tema jurídico, pero tiene que pagar el precio de no poder distin- guir en rigor la vigencia de la validez de las normas, es decir, no puede determinar aquellas normas que si bien rigen de facto, pues están vigentes, no son válidas en sentido estricto. La teoría discursiva del derecho no comparte este planteamiento, pero tam- poco resulta tan reduccionista como para identificar la pretensión de validez normativa del derecho —su legitimidad— con la pre- tensión de validez moral. Dado que en el derecho confluyen fac- tores de distinta índole, su legitimidad «se apoya en un más an- cho espectro de aspectos de validez que la validez deontológica de las normas morales de acción» (NRI, 177). Con todo, no re- sulta difícil extraer de los escritos de Habermas una doctrina de la validez jurídica que proporcione criterios normativos con los que poder distinguir el derecho válido y merecedor de obediencia de aquel otro que representa tan sólo el mero ejercicio de la fuer- za sin ningún respaldo moral ni racional. En el centro de dicha teoría se encontraría la tesis de que un sistema jurídico es tanto más válido cuanto mejor logre institucionalizar las condiciones procedimentales del discurso práctico, ya que «su legitimidad se debe al contenido moral implícito de las cualidades formales del derecho» (FV, 555). No obstante, ese contenido ha de ser recono- cido de modo intersubjetivo y explícito, ya que «la dimensión normativa de su validez sigue ligando al derecho en su conjunto a
un reconocimiento no coactivamente intersubjetivo de quienes quedan sujetos al sistema jurídico» (NRI, 91).
Habermas entiende que la tensión entre facticidad y validez revela la doble faz del sistema jurídico: el derecho se presenta, por un lado, como un mecanismo encargado de velar por la efec- tividad de la aplicación y seguimiento de las normas mediante la amenaza y la ejecución de sanciones y, por otro, se ofrece como el medio adecuado para plasmar las exigencias de legitimación del sistema social y servir como mecanismo de integración so- cial. Esta tensión del derecho puede describirse también de esta otra manera: el derecho se caracteriza por la combinación de los postulados de positivación y de fundamentación (cfr. TAC II, 447 y 517). El postulado de positivación se aplica a las normas con- cretas del ordenamiento jurídico vigente en un momento dado, que en caso de duda tienen que mostrar su legalidad, esto es, su formación de acuerdo con procedimientos correctos. Los filóso- fos del derecho de obediencia positivista coinciden en que lo que confiere validez jurídica a la ley o a la sentencia no es su corres- pondencia con algún principio moral, sino su recepción en el de- recho positivo a través de un acto de producción normativa reco- nocido por el propio derecho, es decir, conciben el derecho como un sistema cerrado y autosuficiente que se otorga su propia vali- dez. El postulado de fundamentación, por el contrario, es externo al propio derecho (o, dicho de otro modo, es extrasistémico) y no se aplica, en principio, a cada norma concreta, sino al ordena- miento jurídico en su conjunto, a las bases del sistema jurídico, que como tal debe mostrar su legitimidad, es decir, que cuenta con buenas razones internas para recabar un reconocimiento ge- neralizado. La positivación del derecho moderno permite despla- zar la ineludible problemática de su fundamentación durante unos largos tramos, pero en modo alguno supone su eliminación, pues «el derecho positivo también ha de ser legítimo» (FV, 94).