Hyperlinken naar illegale bron

arsaequi.nl/maandblad AA20160877

Annotatie

Hyperlinken

naar illegale bron

Prof.mr. D.J.G. Visser

HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, ECLI: EU: C: 2016: 644 (

GS Media/Sanoma,

Playboy & Britt Dekker

)

Inleiding

De kern van het auteursrecht is dat het de maker het

recht geeft om zich te verzetten tegen het openbaar

maken van zijn werk. Of daar juist toestemming voor te

geven, meestal tegen betaling. De laatste jaren is er veel

discussie over de vraag of, en zo ja wanneer hyperlinken

naar informatie die elders op internet staat als openbaar

maken moet worden aangemerkt. Het gaat daarbij om

de uitleg van het begrip ‘mededeling aan het publiek’

in artikel 3 lid 1 van de Europese Auteursrechtrichtlijn

uit 2001. Het Nederlandse wettelijke begrip ‘openbaar

maken’ valt namelijk onder dat begrip ‘mededeling aan

het publiek’.

In 2014 deed het Hof van Justitie van de EU in de zaak

Svensson

een eerste uitspraak over het hyperlinken door

een zogenaamde

news aggregator

naar nieuwsartikelen

op de website van een dagblad, de Göteborgs-Posten. In

die zaak besliste het Hof dat er

geen

sprake was van een

mede deling aan het publiek, omdat er geen ‘nieuw publiek’

werd bereikt. De nieuwsartikelen stonden immers al voor

iedereen, dus voor het gehele ‘internetpubliek’

toeganke-lijk op internet. Het Hof maakte echter niet duidetoeganke-lijk hoe

relevant daarbij de omstandigheid was dat die

nieuws-artikelen daar

met toestemming

van de rechthebbenden,

oftewel ‘legaal’ stonden. Ook in latere uitspraken werd dit

niet duidelijk en onder andere deze onduidelijkheid leidde

tot de onderhavige zaak.

Feiten

Deze zaak gaat over uitgelekte naaktfoto’s van Britt

Dekker gemaakt door fotograaf Carli Hermès, bestemd

voor de Playboy (zie afbeeldingen). Het Hof van Justitie

van de EU omschrijft de feiten als volgt (r.o. 6 t/m 16):

‘De betrokken foto’s, die moesten verschijnen in de decembereditie van 2011 van het tijdschrift Playboy, werden op 13 en 14 oktober 2011 in opdracht van Sanoma, de uitgever van dat tijdschrift, vervaardigd door de fotograaf C. Hermès. Binnen dit kader heeft Hermès aan Sanoma het uitsluitende recht verleend om deze foto’s in voornoemd

tijdschrift te publiceren. Ook heeft hij Sanoma toestemming verleend om de uit zijn auteursrecht voortvloeiende rechten en bevoegdheden uit te oefenen.

GS Media beheert de site GeenStijl, waarop, volgens de door die site verstrekte inlichtingen, “nieuwsfeiten, schandelijke onthullingen en journalistiek onderzoek elkaar af[wisselen] met luchtige onderwerpen en prettig gestoorde onzin”. De site wordt elke dag bezocht door meer dan 230.000 bezoekers en behoort daarmee tot de tien best bezochte actualiteitensites van Nederland.

Op 26 oktober 2011 ontving de redactie van de site GeenStijl van een persoon die gebruik maakte van een pseudoniem een bericht dat een hyperlink bevatte naar een bestand op de website Filefactory.com (hierna: “site Filefactory”), een Australische site voor dataopslag. Dat bestand bevatte de betrokken foto’s.

Sanoma heeft diezelfde dag de moedermaatschappij van GS Media ge-sommeerd te verhinderen dat de betrokken foto’s op de site GeenStijl werden verspreid.

Op 27 oktober 2011 werd op de site GeenStijl met betrekking tot deze foto’s van Dekker een artikel geplaatst met als titel: “[...]! Naaktfotoos [van] Britt Dekker”, in de marge waarvan een deel van een van de foto’s was opgenomen en dat eindigde met de tekst: “En dan nu het linkje met de pics waar u op zat te wachten”. Door te klikken op een in die tekst geplaatste hyperlink werden internetgebruikers doorgeleid naar de site Filefactory, waarop een andere hyperlink hen in staat stelde elf bestanden te downloaden, die elk een van de foto’s bevatten. Diezelfde dag heeft Sanoma de moedermaatschappij van GS Media een e-mail gestuurd, waarin zij deze sommeert te bevestigen dat

de hyperlink naar de betrokken foto’s van de site GeenStijl was verwijderd. GS Media heeft aan deze sommatie geen enkel gevolg gegeven.

Van de site Filefactory zijn de betrokken foto’s daarentegen op ver-zoek van Sanoma wel verwijderd.

Bij brief van 7 november 2011 heeft de raadsman van Sanoma e.a. GS Media gesommeerd het artikel van 27 oktober 2011, met inbegrip van de hyperlink, de foto’s die deze bevatte en de op dezelfde pagina van de site GeenStijl geplaatste reacties van internetgebruikers, van die site te verwijderen.

Diezelfde dag werd op de site GeenStijl een artikel geplaatst over het geschil tussen GS Media en Sanoma e.a. over de betrokken foto’s. Dat artikel eindigde met de zin: “Update: naaktpics [van Dekker] nog niet gezien? Ze staan HIERRR”. Dit bericht bevatte eveneens een hyperlink, en wel naar de website Imageshack.us, waar een of meer van de betrokken foto’s zichtbaar waren. Ook de beheerder van die website heeft echter later voldaan aan het verzoek van Sanoma om deze foto’s te verwijderen.

Op 17 november 2011 verscheen op de site GeenStijl een derde artikel, getiteld: “Bye Bye Zwaai Zwaai Playboy”, dat opnieuw een hyperlink naar de betrokken foto’s bevatte. Vervolgens plaatsten internetgebruikers die het forum van die site bezochten nieuwe links naar andere websites waarop de betrokken foto’s te zien waren. In december 2011 werden de betrokken foto’s gepubliceerd in het tijdschrift Playboy.’

Arrest

Het Hof begint met een opsomming van alle

omstandig-heden die op grond van zijn eerdere rechtspraak

rele-vant zijn voor de beantwoording van de vraag of sprake

is van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan

het publiek. In zijn recente arrest van 31 mei 2016 in

de zaak

Reha Training

(C-117/15, ECLI: EU: C: 2016: 379)

had het Hof duidelijk gemaakt dat hij niet van plan was

om zijn visie op het openbaarmakingsrecht radicaal te

herzien, ondanks de vele kritiek die erop is geuit. Er is

sprake van een uitgebreide omstandighedencatalogus

met ‘meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke,

elkaar aanvullende criteria’. ‘Aangezien deze criteria in

verschillende concrete situaties met een zeer wisselende

intensiteit een rol kunnen spelen, moeten zij zowel

indi-vidueel als in hun onderling verband worden toegepast’

(r.o. 38). Veel van die criteria zijn overigens niet relevant

bij hyperlinken en die blijven hier verder buiten

be-schouwing.

Vervolgens gaat het Hof oordelen over de kern van

de zaak, te weten ‘of (…) het feit dat op een website een

hyper link is geplaatst naar beschermde werken die

zonder toestemming van de auteursrechthebbende vrij

beschikbaar zijn op een andere website, een “mededeling

aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van

richt-lijn 2001/29 vormt.’ (r.o. 39).

‘40 In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat het Hof in zijn arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C-466/12, EU: C: 2014: 76), artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus heeft uitgelegd dat het plaatsen op een website van hyperlinks naar beschermde werken die vrij beschikbaar zijn op een andere website, geen “mede-deling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt. Deze uitlegging werd ook gevolgd in de beschikking van 21 oktober 2014, BestWater International (C-348/13, niet gepu-bliceerd, EU: C: 2014: 2315), met betrekking tot dergelijke hyperlinks die gebruikmaakten van de zogenoemde “framing-techniek”.

41 Uit de motivering van die beslissingen blijkt evenwel dat het Hof zich daarmee enkel heeft willen uitspreken over de plaatsing van hyperlinks naar werken die met toestemming van de rechthebbende op een andere website vrij beschikbaar waren gesteld, aangezien het Hof tot de slotsom was gekomen dat er geen sprake was van een mede-deling aan het publiek, daar de betrokken medemede-deling niet was gedaan aan een nieuw publiek.

42 Binnen die context merkte het Hof op dat, aangezien de hyperlink en de website waarnaar deze verwijst volgens dezelfde technische werkwijze, namelijk via internet, toegang geven tot beschermd werk, een dergelijke link gericht moet zijn tot een nieuw publiek. Wanneer dat niet het geval is, met name omdat het werk reeds met toestemming van de auteursrechthebbenden voor het algemene internetpubliek vrij beschikbaar is op een andere website, kan die handeling niet worden aangemerkt als een “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Aangezien dat werk vrij beschikbaar is op de website waartoe de hyperlink toegang verschaft, moet er immers vanuit worden gegaan dat de houders van het auteursrecht op dat werk, toen zij in die mededeling toestemden, het algemene internet-publiek als internet-publiek beschouwden (zie in die zin arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a., EU: C: 2014: 76, punten 24-28, en beschikking van 21 oktober 2014, BestWater International, C-348/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2315, punten 15, 16 en 18).

43 Bijgevolg kan noch uit het arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C-466/12, EU: C: 2014: 76), noch uit de beschikking van 21 oktober 2014, BestWater International (C-348/13, niet gepubliceerd, EU: C: 2014: 23153) worden afgeleid dat het plaatsen op een website van hyperlinks naar beschermde werken die vrij, doch zonder toestemming van de houder van het auteursrecht op die werken, beschikbaar zijn gesteld op een andere website, in beginsel zou zijn uitgesloten van het begrip “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Integendeel, deze beslissingen bevestigen het belang van een dergelijke toestemming voor de toepassing van die bepaling, aangezien deze laatste nu juist bepaalt dat voor elke handeling be-staande in een mededeling van een werk aan het publiek toestemming moet worden verleend door de auteursrechthebbende.’

Daarmee is de kogel al door de kerk. De theorie achter de

‘geen nieuw publiek’-benadering van het

Svensson

-arrest

is gebaseerd op de gedachte dat de rechthebbende al voor

de mededeling aan het volledige publiek van

internet-gebruikers toestemming heeft gegeven. Het maakt dan

niet uit dat dat publiek deels rechtstreeks en deels via

hyper links toegang krijgt tot het werk. Er is geen sprake

van een ‘nieuw publiek’ ten opzichte van het publiek waar

al toestemming voor was gegeven en dat daarbij was

‘ingecalculeerd’. Op die redenering is best kritiek mogelijk,

maar die kritiek laten we nu even terzijde. De logica van

de redenering brengt met zich mee dat als er

geen

toe-stemming was voor enige (eerdere) mededeling aan enig

internetpubliek, er uiteraard

wel

sprake is van een nieuw

publiek. Er was geen enkel publiek ingecalculeerd. Dus:

wel een nieuw publiek, en dus wel een mededeling aan het

publiek. Die conclusie is dan onvermijdelijk.

Dan komt het Hof toe aan de

wenselijkheid

van die

con-clusie. De Europese Commissie, een aantal lidstaten én de

advocaat-generaal zaten vanuit een andere invalshoek op

een geheel andere lijn:

ge-volgen zou hebben voor de vrijheid van meningsuiting en informatie, en het rechtvaardige evenwicht dat richtlijn 2001/29 tot stand beoogt te brengen tussen die vrijheid en het algemeen belang enerzijds, en een effectieve bescherming van hun intellectuele eigendom anderzijds, niet in acht zou nemen.’

Vanwege het belang van de vrijheid van informatie zou

het niet wenselijk zijn dat hyperlinken naar illegale

bronnen niet zou mogen. Dat is op zichzelf een belangrijk

punt, maar dat geldt voor het auteursrecht als geheel. Het

gehele auteursrecht heeft in dit opzicht ‘sterk beperkende’

gevolgen voor de informatievrijheid. Het gaat er

vervol-gens om het rechtvaardige evenwicht te vinden. Het Hof

erkent dat ook en ziet met name het belang van

particulie-ren die niet kunnen weten of een bron illegaal is of niet:

‘45 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat internet inderdaad van bijzonder belang is voor de door artikel 11 van het Handvest gewaarborgde vrijheid van meningsuiting en van informatie, en dat hyperlinks bijdragen tot de goede werking ervan, alsmede tot de uit-wisseling van meningen en informatie binnen dat netwerk, dat wordt gekenmerkt door de beschikbaarheid van immense hoeveelheden informatie.

46 Bovendien kan het, met name voor particulieren die dergelijke links willen plaatsen, moeilijk zijn om na te gaan of de website waar die links worden geacht naartoe te leiden, toegang geeft tot werken die worden beschermd en, in voorkomend geval, of de houders van auteursrechten op die werken toestemming hebben gegeven voor publicatie daarvan op internet. Een dergelijke verificatie kan nog moeilijker blijken te zijn wanneer deze rechten het voorwerp zijn van sublicenties. Verder kan de inhoud van een via een hyperlink toegankelijke website na de plaatsing van die link worden gewijzigd, en beschermde werken gaan bevatten zonder dat de plaatser van die hyperlink zich daarvan noodzakelijkerwijs bewust is.

47 Voor de geïndividualiseerde beoordeling van het bestaan van een “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, moet dan ook, wanneer een hyperlink naar een werk dat vrij beschikbaar is op een andere website, is geplaatst door een persoon die daarmee geen winstoogmerk heeft, rekening worden gehouden met de omstandigheid dat die persoon niet weet – en rede-lijkerwijs ook niet kan weten – dat dat werk zonder toestemming van de auteursrechthebbende was gepubliceerd op internet.

48 Een dergelijke persoon stelt voornoemd werk weliswaar beschik-baar aan het publiek, door de andere internetgebruikers rechtstreeks toegang daartoe te verlenen (zie in die zin arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a., C-466/12, EU: C: 2014: 76, punten 18-23), doch inter-venieert immers in de regel niet met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze om klanten toegang te verschaffen tot een werk dat illegaal op internet is gepubliceerd. Bovendien kon, wanneer het betrokken werk reeds zonder enige toegangsbeperking beschikbaar was op de website waartoe de hyperlink toegang verschaft, het alge-mene internetpubliek in beginsel daartoe ook reeds toegang hebben zonder die interventie.’

Voor particulieren die zonder winstoogmerk hyperlinks

wil-len plaatsen lijkt het Hof dus mild. Zij hoeven in beginsel

niet te verifiëren of een bron legaal is. En als zij per ongeluk

linken naar een illegale bron, dan is er geen sprake van

au-teursrechtinbreuk. Dat is ook de boodschap die de afdeling

communicatie van het Hof blijkens het persbericht wilde

benadrukken. De overweging dat hyperlinken door

onschul-dige particulieren ook niet zo erg is omdat het algemene

internetpubliek in beginsel ook reeds toegang zou hebben

zonder die interventie vind ik echter niet erg overtuigend.

Vervolgens komt in de kernoverweging 49 echter de

kei-harde nieuwe hoofdregel voor hyperlinken:

‘Wanneer daarentegen vaststaat dat een dergelijke persoon wist, of moest weten, dat de door hem geplaatste hyperlink toegang geeft tot een illegaal op internet gepubliceerd werk, bijvoorbeeld doordat hij daarover gewaarschuwd is door de auteursrechthebbenden, moet ervan uitgegaan worden dat de verstrekking van die link een “mede-deling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt.’

Dan speelt het winstoogmerk of het zijn van particulier

geen rol meer. Hyperlinken naar illegale bron mag gewoon

niet en levert een auteursrechtinbreuk op. In de

vol-gende overweging wordt ten overvloede verwezen naar

de situatie waar gebruikers door technische beperkingen

geen toegang hadden tot de bron, maar dat is bijzaak.

‘50 Dit geldt ook in het geval waarin die link de gebruikers van de website waarop deze link zich bevindt in staat stelt om beperkings-maatregelen te omzeilen die op de website waar zich het beschermde werk bevindt, zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, zodat de plaatsing van een dergelijke link dus een weloverwogen interventie vormt zonder welke die gebrui-kers niet over de verspreide werken zouden kunnen beschikken (zie naar analogie arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a., C-466/12, EU: C: 2014: 76, punten 27 en 31).’

Vervolgens krijgt de hyperlinker-met-winstoogmerk een

verificatieplicht opgelegd in de vorm van een weerlegbaar

vermoeden dat hij op de hoogte is van de eventuele

ille-galiteit van de bron.

‘51 Bovendien kan, wanneer het plaatsen van hyperlinks geschiedt met een winstoogmerk, van de hyperlink-plaatser worden verwacht dat deze de nodige verificaties verricht om zich ervan te vergewissen dat het betrokken werk op de site waarnaar die links leiden niet ille-gaal is gepubliceerd, zodat moet worden vermoed dat die plaatsing is geschied met volledige kennis van de beschermde aard van dat werk en van het eventuele ontbreken van toestemming van de auteurs-rechthebbende voor de publicatie op internet. In dergelijke omstan-digheden en voor zover dit weerlegbare vermoeden niet is weerlegd, vormt de handeling bestaande in het plaatsen van een hyperlink naar een illegaal op internet gepubliceerd werk een “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.’

Dan komt weer een terzijde over de situatie die zich hier

niet voordoet, namelijk waar het gaat om een legale bron:

‘52 Niettemin zou er bij gebreke van een nieuw publiek geen sprake zijn van een mededeling aan het “publiek” in de zin van die bepaling, in het – in de punten 40 tot en met 42 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte – geval waarin de werken waartoe via die hyperlinks toegang kan worden verkregen, met toestemming van de rechthebbende vrij beschikbaar zijn gesteld op een andere website.’

Vervolgens herhaalt en motiveert het Hof de nieuwe

dui-delijke hoofdregel:

een ieder die met een winstoogmerk een hyperlink plaatst naar het illegaal op die site gepubliceerde werk, alsook tegen personen die, in de in de punten 49 en 50 van het onderhavige arrest uiteengezette omstandigheden, zonder winstoogmerk een dergelijke hyperlink plaatsen. In dit verband dient er met name op te worden gewezen dat deze rechthebbenden in alle omstandigheden de mogelijkheid hebben om dergelijke personen te wijzen op het illegale karakter van de pu-blicatie van hun werk op internet en in rechte tegen hen op te treden wanneer zij weigeren die link te verwijderen, zonder dat die personen zich kunnen beroepen op een van de in bovengenoemd artikel 5, lid 3, opgesomde uitzonderingen.’

Dat is niet mis. Hyperlinken naar illegale bronnen mag

niet. Wanneer iemand erop is gewezen dat een bron

illegaal is moet hij de link verwijderen. Anders kan er

in rechte tegen hem worden opgetreden. Nieuwsmedia

kunnen zich niet beroepen op de nieuwsexceptie om het

hyperlinken naar een illegale bron te rechtvaardigen.

Vervolgens krijgt GeenStijl onder uit de zak.

‘54 Wat het hoofdgeding betreft, staat vast dat GS Media de site GeenStijl beheert en dat zij, met een winstoogmerk, hyperlinks heeft verstrekt naar de bestanden met de betrokken foto’s, die waren opgeslagen op de site Filefactory. Ook staat vast dat Sanoma geen toe-stemming had gegeven voor de publicatie van deze foto’s op internet. Bovendien lijkt uit de weergave van de feiten in de verwijzingsbeslis-sing voort te vloeien dat GS Media zich van die laatste omstandigheid bewust was en dus niet het vermoeden kan weerleggen dat plaatsing van deze links is geschied met volledige kennis van het illegale karak-ter van die publicatie. In deze omstandigheden heeft GS Media, onder voorbehoud van door de verwijzende rechter uit te voeren verificaties, door deze links te plaatsen een “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verricht, zonder dat binnen deze context de andere door die rechter naar voren gebrachte, in punt 26 van het onderhavige arrest genoemde, omstandigheden behoeven te worden onderzocht.’

Tot slot komt het Hof tot het volgende dictum.

‘Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parle-ment en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, moet aldus worden uitgelegd dat, om vast te stellen of het plaatsen, op een website, van hyperlinks naar bescherm-de werken die zonbescherm-der toestemming van bescherm-de auteursrechthebbenbescherm-de vrij beschikbaar zijn op een andere website, een “mededeling aan het pu-bliek” vormt in de zin van die bepaling, bepaald moet worden of deze links zijn verstrekt zonder winstoogmerk door een persoon die geen kennis had, of redelijkerwijs geen kennis kon hebben, van het illegale karakter van de publicatie van die werken op die andere website, dan wel of, integendeel, voornoemde links met een dergelijk oogmerk zijn verstrekt, in welk geval deze kennis moet worden vermoed.’

Noot

Het belangrijkste nieuws van dit arrest is dat het Hof (in

r.o. 49) kennis van de illegaliteit van de onderliggende

bron als doorslaggevende factor introduceert voor de

bepa-ling of al dan niet sprake is van een mededebepa-ling aan het

publiek. Dat roept veel vragen op en velen zullen het er

niet mee eens zijn.

Er is een groep mensen die vindt dat hyperlinken

nooit

als een auteursrechtelijk relevante handeling zou

moe-ten worden aangemerkt.

_{Zij vinden dat een hyperlink}

slechts een verwijzing is vergelijkbaar met een voetnoot

en dat het belang van de informatievrijheid voorschrijft

dat hyperlinken nooit auteursrechtinbreuk mag

opleve-ren. Gebeurt dat wel dan gaat daar een onaanvaardbaar

chilling effect

van uit. De meesten van deze groep vinden

overigens wel dat ‘extreme uitzonderingsgevallen’ zoals

het onder havige hyperlinken naar uitgelekte foto’s door

GeenStijl, het massaal hyperlinken naar illegaal

aange-boden films zoals op

The Pirate Bay

en bijvoorbeeld ook

misleidend

framed

linken op grond van de onrechtmatige

daad moet worden verboden. Deze mensen zijn

ongetwij-feld zeer ontevreden en verontwaardigd over dit arrest.

Er is ook een groep mensen die vindt dat hyperlinken

altijd

als een auteursrechtelijk relevante handeling zou

moeten worden aangemerkt.

_{Zij vinden dat het}

aan-brengen van een hyperlink een ingreep is door een ‘ander

organisme’ waardoor een publiek wordt bereikt en dat

daarmee sprake is van een mededeling aan het publiek.

Het door het Hof EU in de

Svensson

-zaak ontwikkelde

‘nieuw publiek’-criterium is volgens hen in strijd met de

Berner Conventie en andere internationale verdragen. Zij

vinden dat de beperking van de aansprakelijkheid van

personen die per ongeluk naar een illegale bron linken

op een andere manier moet worden bereikt. Deze mensen

zijn vermoedelijk ook niet tevreden, met name niet over de

subjectiviteit van het geïntroduceerde ‘kennis van

illegali-teit’-criterium.

Anders dan de advocaat-generaal bij het Hof EU,

_die

helemaal op de hand was van de eerste groep, lijkt het

Hof zich van beide standpunten niet veel aan te trekken.

Het Hof bouwt voort aan zijn eigen

omstandigheden-catalogus, waaraan nu dus de kennis van de illegaliteit

van de onder liggende bron als belangrijke factor wordt

toegevoegd. Tegelijk wordt het ‘nieuw publiek’-criterium

gehandhaafd, maar nadrukkelijk beperkt tot publiek voor

het bereiken waarvan toestemming was verleend. In de

Reha Training

-zaak was al duidelijk geworden dat het Hof

de eigen lijn volledig wilde vasthouden en dat gebeurt nu

weer. Velen zullen overigens zeggen dat er geen duidelijke

lijn is en dat het allemaal erg casuïstisch is. En er is en

blijft inderdaad veel rechtsonzekerheid.

Wanneer is er sprake van een nieuw, niet bij een

eer-dere toestemming ingecalculeerd publiek? Het blijft een

cirkelredenering. Een rechthebbende zal bij een eerdere

openbaarmaking het publiek incalculeren waar hij niet

afzonderlijk toestemming voor kan geven. Als we dan het

antwoord op de vraag voor welk publiek hij afzonderlijk

1 Zie bijvoorbeeld de opinie van de European Copy-right Society: Opinion on The Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson, Legal Studies Research Paper Series, University of Cambridge, Faculty of Law, 15 februari 2013, https://

europeancopyrightsociety.org/opinion-on-the-reference-to-the-cjeu-in-case-c-46612-svensson/,

http://ssrn.com/abstract=2220326. 2 Zie bijvoorbeeld opinie van de executive

com-mittee van de ALAI van 17 september 2014:

http://t.co/O2Vn7OFJ7W,www.alai.org/assets/ files/resolutions/2014-avis-public-nouveau.pdf

toestemming kan geven afhankelijk maken van welk

publiek hij incalculeert bij die eerdere openbaarmaking,

is de cirkel rond.

Maar nu is tenminste duidelijk dat als er helemaal geen

toestemming is gegeven, dus bijvoorbeeld wanneer films

illegaal op internet worden aangeboden, het willens en

wetens ernaar hyperlinken wel een mededeling aan het

nieuwe publiek behelst en een primaire

auteursrecht-inbreuk oplevert.

De rol die het winstoogmerk daarbij speelt is minder

groot dan met name in het persbericht van het Hof zelf

en in de media wordt gesuggereerd. Bij hyperlinken met

winstoogmerk bestaat een verificatieplicht. Als er sprake

blijkt van linken naar een illegale bron wordt de

hyper-linker geacht van dat illegale karakter op de hoogte te zijn

geweest. Maar hij heeft de mogelijkheid het tegendeel te

bewijzen. Bij hyperlinken zonder winstoogmerk, ook door

particulieren, geldt dat zodra zij op de hoogte zijn van de

illegaliteit van hetgeen waar zij naar linken, sprake is van

een mededeling aan het publiek en dus van

auteursrecht-inbreuk.

Informatievrijheid

Het Hof beslist in r.o. 53 ook dat nieuwsmedia zich niet

op de auteursrechtelijke persexceptie kunnen beroepen

om toch naar illegale bronnen te linken. In dit geval lijkt

mij dat terecht, vooral vanwege de aard van de

informa-tie. In de afweging van grondrechten weegt het eventuele

nieuwsbelang bij het tonen van de bewuste foto’s

aanzien-lijk minder zwaar dan het exploitatie-auteursrechtbelang

van Sanoma. Ook wanneer nieuwe speelfilms die nog niet

in de bioscoop te zien zijn uitlekken op internet kan je dat

‘nieuws’ noemen, maar het rechtvaardigt niet het

ver-schaffen van de hyperlink waarmee die film door iedereen

bekeken kan worden.

In andere gevallen zullen nieuwsmedia en anderen zich

wél op de informatievrijheid moeten kunnen beroepen.

Als politiek gevoelige correspondentie of beeld- of

geluids-opnames uitlekken en op internet verschijnen, dan moet

daar door de pers naar gelinkt kunnen worden.

In deze zelfde zaak oordeelde de Hoge Raad

_{eerder al}

dat de feitenrechter steeds dient te onderzoeken of ‘in het

concrete geval de handhaving van een intellectueel

eigen-domsrecht afstuit op een ander grondrecht’.

‘Weliswaar dient reeds bij de totstandbrenging van regelgeving betref-fende intellectuele eigendom een juist evenwicht tussen de diverse grondrechten te worden verzekerd, maar dat laat onverlet dat ook de rechter in een hem voor gelegd geschil, indien de stellingen van de aangesproken partij daartoe aanleiding geven, dient te onderzoeken of in de omstandigheden van het geval bij toewijzing van de gevraagde

maatregel, gelet op het beginsel van proportionaliteit, niet te zeer afbreuk wordt gedaan aan het grondrecht waarop de aangesproken partij zich beroept.’

Dat grondrecht is meestal de informatievrijheid, maar het

kan ook bijvoorbeeld de vrijheid van wetenschap zijn.

Jaren eerder besliste het Hof Den Haag al dat

auteurs-recht niet kan worden ingezet om het aan de kaak stellen

van misstanden door openbaarmaking van vertrouwelijke

documenten tegen te gaan.

Ook het auteursrecht is een grondrecht, onder andere

vastgelegd in artikel 17 lid 2 van het Handvest van de

EU, maar dit moet per geval worden afgewogen tegen de

uitingsvrijheid.

Wat betekent het arrest voor de praktijk?

In de praktijk betekent het ten eerste dat commerciële

website-eigenaren bij het plaatsen van hyperlinks

voor-zichtiger zullen moeten zijn. Iedere website met betalende

abonnees en vermoedelijk iedere website met commerciële

reclame valt daaronder. Deze website-exploitanten

zul-len zich er in zekere mate van moeten vergewissen dat

hetgeen waar zij naar linken legaal wordt aangeboden.

Bovendien zullen zij een Notice and Take Down-(NTD-)

regeling moeten hebben, niet alleen voor de content die op

hun eigen site staat, maar ook voor de hyperlinks die erop

staan. Deze laatste verplichting bestaat voortaan

de facto

echter voor iedereen die een website heeft. Zodra iemand

erop gewezen wordt dat er een hyperlink naar een illegale

bron op zijn website staat, zal hij deze moeten

verwijde-ren op straffe van aansprakelijkheid voor

auteursrecht-inbreuk.

Met name aanbieders van zoekmachines, die over het

algemeen ook een winstoogmerk hebben, zullen

vermoede-lijk ingrijpende maatregelen moeten nemen om

zoekresul-taten, oftewel hyperlinks, naar illegale bronnen op verzoek

snel te verwijderen en verwijderd te houden. Dat gebeurde

overigens al op grote schaal. Ook zullen ze vermoedelijk

proactief notoire inbreukmakende websites niet meer

mogen indexeren.

De grootste verandering geldt echter voor de

professio-nele aanbieders van hyperlinks naar grote hoeveelheden

illegaal aanbod van films, series en sportuitzendingen.

Zij handelen niet slechts onrechtmatig, maar maken zelf

inbreuk. Zij kunnen worden aangepakt met alle

hand-havingsmiddelen die bestaan voor rechtstreekse inbreuk

op intellectuele-eigendomsrechten: beslag,

ex parte

-verbod

en volledige proceskostenveroordeling. De tussenpersonen

die hun diensten faciliteren zullen vermoedelijk ook meer

en eerder maatregelen moeten nemen.

4 Kop: ‘Het plaatsen op een website van een hyper-link naar auteursrechtelijk beschermde werken die zonder toestemming van de auteursrecht-hebbende zijn gepubliceerd op een andere website, vormt geen “mededeling aan het publiek” wanneer de plaatser van deze link dit doet zonder winst-oogmerk en zonder te weten dat de publicatie van deze werken illegaal was’, perscommuniqué

nr. 92/16, 8 september 2016.

5 HR 3 april 2015, ECLI: NL: HR: 2015: 841 (GS  Media/Sanoma).

6 Zie Rb. Amsterdam 23 december 2015, ECLI: NL: RBAMS: 2015: 9312 (Anne Frank-Fonds/Anne Frank Stichting & KNAW).

7 Hof ‘s-Gravenhage 4 september 2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AI5638, AMI 2003/18,

p. 217 m.nt. P.B. Hugenholtz, CR 2003, p. 350 m.nt. K.J. Koelman, IER 2003/69, p. 352 m.nt. F.W. Grosheide, Mediaforum 2003/45, p. 337 m.nt. Visser, NJF 2003/93 (Scientology).

8 Zie ook EHRM 10 januari 2013, ECLI: NL: XX: 2013: BZ9845, NJ 2015/121 m.nt. P.B. Hugen-holtz (Ashby Donald), en E.J. Dommering in