A linear risk minimisation model

6.1 Criterio del juez: Una plaqueta de seguridad no es suficiente para configurar una flagrancia

En causa RUC 1200133983-2, RIT 1424-2012 del 7° Juzgado de Garantía de Santiago, la imputada es detenida por guardias de la tienda Hites luego de ser sorprendida traspasando las plaquetas de seguridad llevando consigo una casaca marca Everlast que mantenía dentro de una bolsa negra.

44 El juez declara ilegal la detención por falta de fragancia que habilita para detener a una persona.

Para entender el razonamiento que ocupa el juez, es necesario recordar que la flagrancia tiene tres presupuestos de procedencia:

a) Coetaneidad: el delito se está actualmente cometiendo;

b) Inmediatez: el delito se está cometiendo o acaba de ser cometido (es decir, solo ha transcurrido un instante desde que se cometió el delito); c) Ostensibilidad: El delito debe ser manifiesto o patente.

En este sentido, el problema a dilucidar es si la activación de la alarma de las plaquetas de seguridad de una tienda comercial hace ostensible el delito de hurto. El juez sostiene que aquello puede servir como un elemento que configure el delito, pero no es suficiente para hacerlo ostensible. Continúa señalando que, el determinar que el solo hecho de que suene un sensor al pasar las plaquetas de seguridad sea lo que justifica la detención significaría entregarle la decisión acerca de la idoneidad de lo presupuestos de la detención a un elemento de naturaleza electrónica.

El problema del argumento que ocupa el juez es que no se hace cargo de determinar si las plaquetas de seguridad son un verdadero factor de ostensibilidad del delito.

El autor Rubén Romero Muza recalca que la ostensibilidad es contraria a los meros indicios, sospechas o presunciones, por muy fundadas que sean. Se opone a la ostensibilidad cualquiera actuación policial encaminada a descubrir el delito o aclarar sus circunstancias32. Por lo tanto, el delito deja de ser ostensible en el momento en que se hace necesario por parte de los guardias de seguridad tener que revisar el bolso del imputado para encontrar la especie hurtada, pues solo existe un indicio o sospecha de que la persona robó la especie, pero no es posible asegurarlo.

6.2 Criterio del juez: Si es necesario hacer diligencias investigativas para acreditar el delito, entonces no hay ostensibilidad que habilite a detener por flagrancia.

El causa RUC 1200115716-5,RIT 974-2012 del 8° Juzgado de garantía de Santiago el imputado es detenido en local de su propiedad de compra y

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45 venta de metales por funcionarios de la brigada de investigación criminal de la Policía de Investigaciones (PDI) por el delito flagrante de receptación del artículo 456 bis A del Código Penal, el cual establece:

Artículo 456 bis A: El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier titulo, especies hurtadas o robadas, o las compre, venda o comercialice, en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales.

Funcionarios de la PDI se encontraban realizando un control administrativo en el local de propiedad del imputado. Durante dicho control detectan que al interior del local se encontraba la cantidad de ciento cincuenta kilos de cable coaxial guía de onda de propiedad de la empresa Movistar S.A., sin contar con las actas ni las autorizaciones correspondientes.

Cuando es consultado por la procedencia de dichos cables, el imputado señala que se los había comprado a un señor, al cual individualizó, y que señaló ser contratista de movistar. Continúa relatando que dicho contratista le había mencionado que dicho material correspondía a retasos en desuso y que contaba con la autorización para venderlos, por lo cual procedió a comprar los cables coaxiales sin mayores dudas al respecto.

Respecto a las actas, existen registros contradictorios, pues una persona empleada de la empresa Movistar declara que el imputado en una oportunidad le mostró el acta de procedencia de dichos cables.

El juez declara ilegal la detención por falta de flagrancia.

En su fundamento señala que lo primero que debe realizar el tribunal en este caso es determinar si los funcionarios policiales estaban autorizados para detener al imputado en situación de flagrancia.

Por lo anterior prosigue realizando un breve análisis de los hechos. En primer lugar, destaca que el imputado, al ser consultado por los funcionarios policiales por la procedencia de los cables, da una respuesta concreta y con nombre completo de la persona que le habría efectuado la venta. En seguida, subsumiendo tal situación en el tipo penal del delito de receptación, concluye que no es posible acreditar entonces que los cables hayan sido

hurtados o robados ni que el imputado haya podido conocer su origen. Por lo tanto, el juez concluye que la Policía de Investigaciones solo tiene una

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sospecha que no la habilita a detener por flagrancia. Señala que en los casos donde se requiere realizar diligencias investigativas en donde deba efectuarse una ponderación acerca de la fortaleza o no del caso y de cuales son los antecedentes con que se cuenta para señalar que una persona podría ser autor de un ilícito, se requiere necesariamente una orden judicial.

Vemos que en este caso el criterio del juez se ajusta efectivamente al problema principal de la detención del imputado, cual era la falta de ostensibilidad que habilitaba a la policía para detener por flagrancia.

La causa RUC 1200307685-5,RIT 2232-2012 del 13° Juzgado de Garantía de Santiago tiene el mismo fundamento. En ella carabineros, luego de recibir una denuncia por parte de la victima por el delito de violación, se dirige al lugar de los hechos y detiene al imputado por flagrancia. El problema es que durante el tiempo que el imputado estuvo detenido, funcionarios realizan diligencias investigativas con el objeto de acreditar la flagrancia del delito. Por lo anterior, el juez declara la ilegalidad de la detención al no existir ostensibilidad que haga procedente la flagrancia. Señala que carabineros debió primero haber realizado las diligencias de investigación correspondientes y luego pedir una orden judicial para poder detener.

6.3 Criterio del juez: Para que se configure la situación de flagrancia de la letra e) del artículo 130 del Código Procesal Penal, es necesario que se trate de un testigo presencial y no de a oídas

En la causa RUC 1200063708-2, RIT 381-2012 del 13° Juzgado de Garantía de Santiago, el imputado es detenido por funcionarios de carabineros por el delito flagrante de violación en contra de un adulto mayor de sexo femenino.

En los hechos, central de carabineros recibe una denuncia por el delito violación, razón por la cual funcionarios comienzan a realizar patrullaje preventivo con la finalidad de encontrar al autor del hecho. En el lugar se encontraba una persona que manifestó haber visto a la víctima y al autor del hecho momentos antes de la supuesta violación. Agrega que conoce el domicilio del imputado. En virtud de ellos, carabineros emprende la búsqueda del sospechoso, siendo encontrado y detenido aproximadamente diez horas después de los hechos. El imputado no pudo ser reconocido por la víctima,

47 ya que ésta sufre de una discapacidad que le impide comunicarse de manera entendible.

El juez declara ilegal la detención por falta de flagrancia.

Fundamenta su resolución señalando que la situación de flagrancia que más se acerca a los hechos es la descrita en la letra e) del artículo 130 del CPP. Producto de ello es necesario que en el tiempo inmediato de doce horas, el sujeto haya sido identificado por la víctima o testigos presenciales. El caso de la víctima es descartado pues no pudo identificarlo debido a su discapacidad. El testigo también es descartado por el juez pues se entiende que un testigo es presencial cuando ve los hechos de manera directa, lo que en este caso no sucede, ya que el testigo solo ve a la víctima y al imputado momentos antes de que se cometa el delito pero no en el instante mismo. En conclusión, no hay situación de flagrancia.