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Según el art. 32 del cc, «La personalidad civil se extingue con la muerte de la persona». Quedan excluidas de esta forma otros modos de extinción que se conocieron en otras épocas como la escla- vitud, muerte civil, etc.; este artículo no determina, a diferencia de lo que ocurre con el art. 30 para con el nacimiento, cuando muere una persona, pues se deja a la ciencia médica el que se encargue de esta cuestión; tradicionalmente se daba por muerto a un organismo cuando se le paraba el cora- zón y se detenía la circulación y la respiración, hoy en día se acude al criterio de la muerte cerebral (Díez-picazo y guLLón, 2003).

No obstante, el Real Decreto 2070/999, de 30 diciembre, de Trasplante de Órganos, establece en su art. 0 que: «La muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones ence- fálicas. Será registrada como hora de fallecimiento del paciente la hora en que se completó el diagnóstico de la muerte».

6. PREMORIENCIA Y COMORIENCIA

El art. 33 cc establece que «si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quien de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla: a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno u otro».

La presunción de comoriencia se da bajo las siguientes circunstancias:

º Que las personas estén llamadas a sucederse entres sí; ya que es requisito esencial el que el heredero sobreviva al causante para que este pueda heredarle, ahí radica la importancia de la premoriencia que deberá ser probada por aquel que la alega y en caso negativo entrará en juego la presunción de comoriencia o de muerte al mismo tiempo.

2º Existencia de un estado de duda de quién ha muerto primero, pues en caso de certeza no entraría en juego la presunción de comoriencia. Luego quien esté interesado en la como- riencia deberá probar la existencia de la duda, y el interesado en la premoriencia deberá probar la muerte de uno con carácter previo al otro.

La presunción de comoriencia es aplicable a cualquier caso en el que dos o más personas hayan fallecido en un mismo suceso (naufragio, accidente, incendio, etc.) como en sucesos diferentes (muerte de cada uno en accidentes acaecidos en lugares diferentes). La prueba de la muerte es la inscripción de defunción en el Registro Civil, que se hace al margen de la inscripción de nacimiento y que da fe de la fecha, hora y lugar en que se produjo la muerte (art. 8 Ley del Registro Civil).

7. LA AUSENCIA CIVIL

7.. Concepto

Esta figura está regulada en los arts.8 a 92 cc. La declaración judicial de ausencia legal es consecuencia de la necesidad de proveer de modo estable la desaparición de una persona de su domicilio o de su última residencia, cuando esta es algo más que una mera falta de noticias, siempre que concurran una serie de requisitos (o’caLLaghan, 1993).

La ausencia declarada no es un estado civil ni produce una modificación de la capacidad de obrar, sino que se pretende solventar el vacío que causa su desaparición en su patrimonio y en su familia (o’caLLaghan, 1993).

7.2. Caracteres

Son características de la ausencia declarada:

º Carácter judicial: se tramita en expediente de jurisdicción voluntaria y se declara por Auto. 2º Situación jurídica independiente de las medidas provisionales y de la declaración de falleci-

miento. Lo normal es que se declare después de aquellas, pero no hay ningún impedimento para que se declare antes que aquellas o incluso sin haberse declarado aquellas.

3º Carácter prácticamente indefinido.

7.3. Requisitos

Los requisitos para la declaración de ausencia son:

º La desaparición de una persona de su domicilio o de su última residencia (art. 83, primer inciso).

2º El transcurso de un plazo de tiempo (art. 83, primer párrafo):

a) Paso de año desde las últimas noticias o, a falta de estas, desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderamiento con facultades de administración de todos sus bienes.

b) Paso de 3 años, si hubiese nombrado tal apoderado; aun habiéndolo nombrado, si muere o renuncia el mandatario o caduca el mandato y ha pasado un año, se da por cumplido este requisito del tiempo (art. 83, 2º párrafo).

7.4. Sujetos activos

Los sujetos activos de la declaración de ausencia son, bien las personas que tienen el deber jurídico de instar la declaración, bien las personas que tienen la facultad de instarla.

Tienen el deber de instar la declaración de ausencia (art. 82.º): º El cónyuge del ausente no separado legalmente. 2º Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. 3º El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

Tiene la facultad de instarla (art. 82.2º): «cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte».

7.5. El nombramiento de representante

El efecto esencial de la declaración de ausencia es el nombramiento de un representante; en el propio Auto en el que se declara la ausencia se nombra el representante.

Éste es el representante legal, determinado por la ley, que fija también sus funciones, concre- tadas esencialmente en el patrimonio del ausente, muy semejante al tutor –también represen- tante legal– que se nombra solo para los bienes del tutelado (art. 236..º).

7.5.. Designación

El artículo 84 determina el orden de designación del representante, salvo motivo grave apre- ciado por el juez; es el siguiente:

º Cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.

2º Hijo mayor de edad; con preferencia del que convivía con el ausente y del mayor al menor. 3º Ascendiente más próximo, de menor edad.

4º Hermanos mayores de edad, que hayan convivido con el ausente.

5º Persona solvente y de buenos antecedentes (es el llamado representante dativo), al que se aplicará la normativa de la tutela y las normas de capacidad especial, excusa y remoción de los tutores (artículo 85, último párrafo).

7.5.2. Deberes

El representante tiene los siguientes deberes: º Pesquisa de la persona del ausente (art. 84. cc).

2º Protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones (art. 84.) lo que implica conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los rendimientos normales de que fueren susceptibles (art. 85, primer párrafo, tercero), ajus- tándose a las normas que en orden a la posesión y administración de los bienes del ausente se establecen en la Lec (art. 85, primer párrafo, cuarto, y por esta remisión, art. 2.046 de la Lec) ().

3º Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles del ausente (art. 85, primer párra- fo, número primero, y art. 2.045 de la Lec).

4º Los representantes que sean hermanos del ausente o persona solvente (enumerados en los apartados 4º y 5º del orden expuesto en la designación), deben prestar la garantía que el juez prudencialmente fije (art. 85, primer párrafo, número segundo) y rendir cuentas semestralmente (art. 2.046, segundo párrafo, de la Lec).

7.5.3. Atribuciones

El representante del ausente tiene las siguientes atribuciones:

a) Administrar el patrimonio del ausente. Si el representante es su cónyuge, hijo o ascendiente (los tres primeros enumerados en la designación) tiene amplias facultades, a menos que el juez le imponga alguna limitación (art. 2.046, primer párrafo, de la Lec). Si es pariente o persona solvente (los enumerados como 4º y 5º), el juez le fijará la cuantía a que pueden ascender los actos de administración que pueda realizar sin autorización judicial y precisará de esta cuando la sobrepasen (art. 2.046.3º).

b) Disposición de bienes del ausente, en caso de necesidad o utilidad, debe ser autorizada por el juez (art. 86,3º, y 2.046,º, Lec).

c) Posesión temporal de los bienes del ausente, excepto el representante dativo (art. 86 º y 2º cc).

d) Remuneración, que señala el juez según el importe de los frutos y rentas del patrimonio, cargas familiares del ausente y tipo de representante (según sea cónyuge, hijo o ascendien- te, o bien hermano, o bien persona solvente: arts. 86, párrafos º y 2º, y 85.2º, en relación

7.6. Otros efectos de la declaración de ausencia

La «declaración de ausencia» declarada produce ciertos limitados efectos familiares.

En las relaciones personales del matrimonio: el cónyuge del ausente una vez que han transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio puede pedir la separación conyugal (art. 8) o el divorcio (art. 86 cc).

En las relaciones patrimoniales del matrimonio: el cónyuge del ausente tendrá, por resolución judicial, la administración y disposición de los bienes gananciales (art. .387) y podrá pedir que se extinga, por resolución judicial, la comunidad de gananciales (art. .393.º), pasando al régimen de separación de bienes (art. 89).

En las relaciones de filiación: los hijos habidos mientras el cónyuge esté ausente, no se presu- men matrimoniales (art. 6, por la separación de hecho, judicialmente declarada); la patria potestad es ejercida exclusivamente por el cónyuge del ausente (art. 56, 4º párrafo).

7.7. Cesación de la declaración de ausencia

a) Por la prueba de la existencia del ausente, bien porque reaparece, bien porque se acredita su presencia en otro lugar. Se dicta resolución judicial (art. 2.043 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) –auto– dejando sin efecto la declaración de ausencia.

Se le restituirá su patrimonio, pero no los productos percibidos por el representante como remuneración, a no ser que haya mala fe (que supiera que existía, esencialmente) en cuyo caso devolverá los percibidos y los debidos percibir (art. 87, 2º párrafo).

b) Por prueba de la muerte del ausente (art. 88.º). En este caso se abre la sucesión y se produce la delación a favor de los herederos testamentarios o ab intestato; aceptada por esos la heren- cia, el representante del ausente fallecido les hará entrega del patrimonio del mismo.

c) Por declaración de fallecimiento (art. 95.º).

8. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO