Como condición precedente para la ejecución de garantías que avalan obligaciones contractuales entre el Estado y otra/s partes (entidades públicas, privadas, asociaciones, países de la comunidad internacional) celebrado bajo la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Reglamento, deberá verificarse algún motivo, en la etapa de ejecución contractual, que haya generado una situación ajena a las condiciones contractuales pactadas. Es así que el Artículo 92 de la Ley determina dentro de las causas de terminación del contrato administrativo, entre ellas la terminación unilateral. La norma citada dispone:
«Art. 92.- Terminación de los Contratos.- Los contratos terminan: 1. Por cumplimiento de las obligaciones contractuales;
2. Por mutuo acuerdo de las partes; 3. Por sentencia o laudo ejecutoriados que declaren la nulidad del contrato o la resolución del mismo ha pedido del contratista;
4. Por declaración unilateral del contratante, en caso de incumplimiento del contratista; y,
5. Por muerte del contratista o por disolución de la persona jurídica contratista que no se origine en decisión interna voluntaria de los órganos competentes de tal persona jurídica
(...)»(el subrayado me pertenece)
Establecida esta causal como motivo de terminación del contrato, que sugiere el encontrarse en una situación en la que las partes no pueden llegar a una solución que motive el volver a la normal ejecución del mismo o acordar condiciones que satisfagan a las partes para continuar su ejecución, el Artículo 94 de la Ley amplía el numeral 4 del Artículo 92, enumerando las causales para dar por terminado de forma anticipada y unilateral el contrato:
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«Art. 94.- Terminación Unilateral del Contrato.- La Entidad Contratante podrá
declarar terminada anticipada y unilateralmente los contratos a que se refiere esta Ley, en los siguientes casos:
1. Por incumplimiento del contratista;
2. Por quiebra o insolvencia del contratista;
3. Si el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato;
4. Por suspensión de los trabajos, por decisión del contratista, por más de sesenta (60) días, sin que medie fuerza mayor o caso fortuito;
5. Por haberse celebrado contratos contra expresa prohibición de esta Ley;
6. En los demás casos estipulados en el contrato, de acuerdo con su naturaleza; y,
7. La Entidad Contratante también podrá declarar terminado anticipada y unilateralmente el contrato cuando, ante circunstancias técnicas o económicas imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas, el contratista no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el contrato. En este caso, no se ejecutará la garantía de
fiel cumplimiento del contrato ni se inscribirá al contratista como incumplido (...)»
En caso de acontecer dentro de la ejecución del contrato alguna situación que encaje en el Artículo 94 de la Ley, la Entidad Contratante deberá seguir el siguiente procedimiento en los términos del Artículo 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y Artículo 146 de su Reglamento:
«a) La fiscalización o administración del contrato, según corresponda, determinará el
incumplimiento en el que habría incurrido el contratista y lo notificará a la máxima autoridad de la entidad contratante. De considerar que procede la terminación del contrato, dispondrá el inicio del trámite de terminación, solicitando los siguientes informes:
91 - Técnico, en el que se motive la circunstancia que motiva la terminación anticipada y unilateral, así como el estado de avance de la ejecución contractual.
- Económico, en el que se determinen los pagos que se realizaron al contratista, así como la situación de las garantías que otorgó (...)
b) Una vez que se cuente con los informes mencionados en el literal anterior, se notificará al contratista con la decisión de terminar anticipada y unilateralmente el contrato, determinándose el incumplimiento o mora en la que ha incurrido. Se remitirá junto a la notificación los informes técnico y económico y se le solicitará que en el término de diez (10) días justifique o remedie el incumplimiento. El Artículo 146 del Reglamento General de la LOSNCP determina que además de notificarse al contratista, esta decisión deberá ser notificada a las aseguradoras, garantes o bancos que hubieren emitido las garantías del contrato, adjuntando los informes técnico y económico.
c) Si el contratista no justificare el incumplimiento o no remediare la mora, en el término concedido, o inclusive si no se pronunciare sobre la notificación, la entidad declarará terminado anticipada y unilateralmente el contrato, para lo cual la máxima entidad emitirá la resolución correspondiente, debidamente motivada. Puede suceder también de que los justificativos planteados no fueren aceptados por la entidad, ante lo cual se emitirá la resolución respectiva de terminación anticipada y unilateral.
d) Una vez declarada la terminación anticipada y unilateral, la resolución se comunicará al INCOP y se publicará en el portal de compras públicas. Además, se realizará la liquidación financiera y contable del contrato, determinando el avance efectivo de las
obras, bienes y servicios, así como los valores que se deben a las partes (...)»89
Como consecuencia de la Resolución emitida por la máxima autoridad de terminar anticipada y unilateralmente el contrato, las sanciones para el Contratista incumplido son:
«a) La inscripción como Contratista Incumplido en el Registro de Contratistas
Incumplidos y Adjudicatarios Fallidos.
89 José Pérez Antonio y otros, Op. Cit., pp. 412-414.
92 b) La ejecución de garantías.
c) La entidad contratante podrá demandar daños y perjuicios al contratista incumplido.»90
Esta situación se podría definir como no ideal para los intereses contractuales de las partes por las consecuencias económicas que no solo las sufre el Contratista sino el Contratante toda vez que si bien se entendería que ha quedado indemnizado por ejecutar las garantías respectivas, la motivación de la Entidad para haber iniciado un proceso contractual público es de interés institucional pero que debe igualmente resultar en un beneficio para los administrados ya que es su finalidad y prioridad hacerlo. El hecho de empezar un nuevo procedimiento contractual en las condiciones en que las dejó el anterior Contratista supone en el tiempo, tal vez, condiciones económicas negativas para la Entidad en caso de existir variaciones en los precios de bienes, servicios u obras.