La tutela cautelar carece totalmente de vocación de estabilidad en tiempo, siendo en sustancia una tutela provisional, pues su ciclo vital está condicionado por el ciclo temporal del proceso de fondo, al cual sirve. “Todas las medidas cautelares son provisionales (...) porque la re- lación que con ella se establece, está por su naturaleza intrínsecamente destinada a agotarse en el momento en el cual se emitirá la decisión de fondo: es decir, la medida cautelar, no tiene ninguna vocación de tener efectos definitivos o en todo caso sujetados a un régimen de considera- ble estabilidad, desde el momento que realiza por entero su función jus- tamente en la provisoriedad de su duración, conexa con la instauración
y el sucesivo definirse de la tutela ordinaria”1.
Las medidas cautelares nacen bajo el signo de su precariedad,
interi nidad, transitoriedad2, pues la suerte vital de sus efectos está
* Publicado en Abogados. Año 3, N° 5, año 2000, p. 47 y ss.
1 ARIETA. I provvedimentik d’urgenza ex art. 700 CPC. Cedam, Padova, 1985, p. 44.
2 Decía CALAMANDREI que la provisionalidad implica el concepto de temporalidad, pero no coincide con este, al ser algo diverso y más restringido: “Temporal es, simplemente lo que no dura siempre; lo que in- dependientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada: provisorio es, en cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que está destinado a durar lo que solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado”: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 36.
Cierto sector de la doctrina española designa, evocando a Carnelutti, a esta falta de vocación de estabilidad temporal de la tutela cautelar como “temporalidad”. Así dice SERRA DOMÍNGUEZ: “La medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento que es concedida, tiene una duración temporal supeditada a la pendencia del proceso principal. Nace ya con una duración limitada, con la finalidad de cubrir el lapso de tiempo existente entre la interpelación judicial y la efectividad del derecho”: “Medidas cautelares”. En:
Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. Tomo XVI, Editorial Francisco Seix, Barcelona, 1978, p. 136; igualmente
RAMOS MENDEZ (“La medida cautelar no nace con una vocación de perpetuidad, sino con una duración li- mitada”: En: Derecho Procesal Civil. 5ª ed., Tomo 11, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 942); Montero Aroca caracteriza a las medidas cautelares tanto por su provisionalidad (“Las medidas cautelares no aspiran a con- vertirse en definitivas, sino que desaparecerán cuando en el proceso llamado principal se haya alcanzado una
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condicionada al sobrevenir de la tutela de fondo. Cuando sobreviene la tutela de fondo, la tutela cautelar cumple su ciclo vital, y como conse- cuencia, se extingue, por haber cumplido su función. Ello implica que, por lo regular, la tutela cautelar tendrá como duración fisiológica la du- ración de proceso de fondo, a cuyo término la tutela cautelar o perderá
toda eficacia o será absorbida por la tutela de fondo3.
Si la tutela cautelar no tiene vocación de estabilidad en el tiempo, pues tampoco la tiene en relación con su contenido. Lo que caracteriza además a la tutela cautelar –y que ulteriormente la diferencia de la tute- la de fondo–, es que su contenido puede ser variado, por cuanto, nacien- do al servicio de la efectividad de la tutela de fondo, por su esencia y naturaleza, si para garan tizar esa eficacia se precisa que cambie su con- tenido pues debe necesaria mente ser variada.
En tal sentido, podemos afirmar que toda tutela cautelar nace bajo una ‘suerte de cláusula rebus sic stantibus, en el sentido que se manten- drá en vida, tal cual como ha sido concedida, hasta en tanto y en cuan- to no se produzca una variación de las circunstancias que justifique su cambio o su revoca ción. Por ello, bien decía Calamandrei que “las me- didas cautelares, como resoluciones que dan vida a una relación conti- nuativa, construida, por decir lo así, a medida, por el juez, según las exi- gencias del caso particular valo rado, pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la resolución principal, a modificaciones correspondientes a una ulterior variación de las circuns tancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva reso lución, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo”, agre gando que “las providencias cautelares se pueden considerar como emana das con la cláusula (rebus
sic stantibus), puesto que las mismas no contienen la declaración de cer-
teza (accertamento) de una relación extinguida en el pasado y destina- da, por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fi- jada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir,
situación que haga inútil el aseguramiento”: “Las me didas cautelares”, en Trabajos de Derecho Procesal. Librería Bosch, Barcelona, 1988, p. 433) como por su “temporalidad” (“consecuencia de lo anterior es que todas las medidas cautelares tienen una duración temporal limitada”. Ob. cit., p. 434).
3 Para PROTO PISANI toda la esencia de la tutela cautelar está en su provisionalidad (“Ca racterística estruc- tural de la tutela cautelar es la provisionalidad, es decir, la inidoncidad para dictar una disciplina definitiva de la relación controvertida”: “Appunti sulla tutela cautelare”. En: Rivista di diritto civile, 1987, p. 117).
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una relación nueva (relación cautelar), destinada a vivir y, por lo tanto,
a transformarse si la dinámica de la vida lo exige”4.
En tal sentido, bien podemos afirmar que la tutela cautelar consti- tuye una suerte de tutela “camaleónica”, en cuanto tiende a adaptarse las necesi dades concretas de asegurar la eficacia de la tutela de fondo, adaptación que se puede producir durante toda su vigencia, hasta que, obviamente, no sobrevenga la tutela de fondo.
Ello nos conduce a afirmar que no se puede hablar de cosa juz- gada en materia cautelar. La cuestión, por cierto, no es para nada pacífica en la doctrina, sobre todo porque la noción misma de cosa
juzgada es incierta5. Si partimos –con Liebman– que la esencia de la
cosa juzgada está en la “inmutabilidad de la sentencia, de su con-
tenido y sus efectos”6 deberíamos, de plano, excluir, como lógica
4 CALAMANDREI. Ob. cit., pp. 89-90.
5 Señala VÁZQUEZ SOTELO que: “Sin duda el debate doctrinal más difícil en la materia cautelar es el re- lativo a si las resoluciones sobre medidas cautelares producen o no efecto de cosa juzgada. La doctrina está sumamente dividida al respecto y el proble ma se dificulta aún más por cuanto está condicionado por lo que previamente se entienda por cosa juzgada”: “La construcción del proceso cautelar en el Derecho Procesal Civil español”. En: Jornadas sobre la reforma del proceso civil. Madrid, 1990, pp. 850-851, cit. por JOVÉ.
Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1995, p. 263.
6 LIEBMAN. Manual de Derecho Procesal Civil. Ejea, Buenos Aires, 1980, p. 591. La doctrina suele distin-
guir entre cosa juzgada formal y cosa juzgada sustancial: “La opinión común –señala Liebman– distingue, en efecto, la cosa juzgada en formal y sustancial. La pri mera estaría dada por el paso en cosa juzgada de las sentencias, esto es, por la preclusión de las impugnativas (las ordinarias) y constituiría el presupuesto de la cosa juzgada sustancial, que se supone definida y regulada por el artículo 2909 del Código Civil [italiano] y que se designa propiamente como autoridad de cosa juzgada. Esta enseñanza, inspi rada en la doctrina alema- na, está vinculada a la definición de la cosa juzgada sustancial como efecto de la sentencia. La misma no es ya aceptable para quien se da cuenta de que la sentencia es intrínsecamente imperativa, que por eso la cosa juzgada sustancial no es más que una cualidad de la sentencia y de su eficacia, precisamente aquel aspecto particular de su inmutabilidad que se refiere a su contenido y, por consiguiente, a sus efectos. De ahí que la distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada sustancial pierde en buena parte su importancia, y, son la una y la otra nada más que inmutabilidad, sus dos caras, la primera mirando hacia el procedimiento, del cual determina su fin, mientras que la segunda está mirando hacia lo externo, en cuanto da forma definitiva a la eficacia de la sentencia y se pone como única y no discutible configuración que el Derecho ha dado a la relación o estado jurídico sobre el juez ha pronunciado”. Ob. cit., pp. 592-593.
Sobre el particular señala Montero Aroca que “por la consideración de que la cosa juzgada significa ina- tacabilidad, tradicionalmente se viene distinguiendo entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. La inatacabilidad se refiere, primero, al mismo proceso en que se dicta la resolución, convirtiéndola en inim- pugnable, y a ello se denomina cosa juzgada formal. Cuando la inatacabilidad se refiere a un proceso dis- tinto, impidiendo que el tema se someta de nuevo a discusión, se habla de cosa juzgada material” (Derecho
jurisdiccional. II. Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 362); agregando el maestro valenciano
que “tradicionalmente viene referida la casa juzgada formal a la calidad de inimpugnable que alcanza una resolución judicial den tro del proceso en que se dicta, si bien esa calidad en nuestro derecho positivo se deno- mina firmeza, palabra mucho más expresiva y menos llamada a equívocos”; “la firmeza es un efecto propio de todas las resoluciones judiciales, y no solo de las sen tencias, en cuanto todas pueden convertirse en firmes, esto es, en cuanto contra ellas puede no caber recurso alguno, ni ordinario ni extraordinario, ya sea por su
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consecuencia, que a la resolución que conce de la tutela cautelar, por ser provisional, vale decir, destinada a agotarse al sobrevenir la tute- la de fondo, y variable durante toda su vigencia, se le pueda atribuir “autoridad” de cosa juzgada. “Es una lógica consecuencia de estas características –dice Liebman– la imposibilidad de atribuir a la deci- sión del juez la autoridad de cosa juzgada; son con ella incompatibles sea el objeto de la decisión, sea de aquella connatural variabilidad y temporalidad, elementos todos que excluyen aquella duración de los
efectos de una resolución, en que la cosa juzgada consiste”7. De allí
que la falta de vocación de estabilidad en el tiempo (provisionalidad) de la tutela cautelar, deter minada por su función meramente asegu- radora de la efectividad de la tu tela de fondo, hace excluir que pueda hablarse de una res iudicata en esta materia. Si de una “res” podre- mos hablar en esta materia podremos decir que existe una “res caute- lata” entendiéndose por tal la situación fáctico-jurídica protegida por la tutela cautelar8.
propia naturaleza ya por haber sido ‘consentidas’ por las partes. Nuestro proceso civil, parte del principio de que todas las resoluciones pueden y deben adquirir la firmeza, único medio para que el proceso avance (...). Por lo tanto, todas las resoluciones están llama das a adquirir firmeza, aunque a veces pudiera parecer más acorde con la economía procesal que el juez tuviera la facultad de modificarlas de oficio en cualquier instante o bien que las partes pudieran impugnarlas en cualquier momento. En principio es más conveniente para el proceso, para su normal desarrollo, la producción de firmeza y la invariabilidad de las resoluciones” (Ob. cit., pp. 362-363).
“La cosa juzgada material –agrega Montero Aroca–, la verdadera cosa juzgada, no la producen todas las re- soluciones judiciales, sino, en principio, únicamente las sentencias sobre el fondo. La cosa juzgada parte de la irrevocabilidad que ostenta la decisión contenida en la sentencia y supone la vinculación, en otro proceso, al contenido de lo decidido en la sentencia, es decir, a la declaración de la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido. Los efectos de la cosa juzgada, pues, no tienen carácter interno, sino externo; no se re- flejan en el proceso en que se produce la cosa juzgada sino en otro posterior” (Ob. cit., p. 365). “Mientras la firmeza se produce en todo tipo de resoluciones, la cosa juzgada es exclusiva de las sentencias. En efecto, la cosa juzgada solo puede referirse a aquellas resoluciones en que el órgano jurisdiccional responde directa- mente a la tutela pedida en la pretensión-resistencia, a aquellas en que se contiene la declaración de voluntad del Estado” (Ob. cit., p. 369); “Es evidente que las providencias y los autos, en cuanto resoluciones mera- mente ordinatorias, no producen cosa juzgada” (Ob. cit., p. 369).
7 LIEBMAN. “Unita del procedimento cautelare”. En: Rivista di diritto processuale. 1954, p. 253.
8 Sobre el particular señala Proto Pisani que aquello que distingue a “la acción cautelar” no es tanto el no estar enderezada a la tutela del derecho sustancial, sino solo su no estar enderezada a una tutela definitiva: “el no estar enderezada a aquella forma de tutela que se resume en la expresión cosa juzgada (iudicato) sustancial (o preclusión pro iudicato u otras equivalentes), sino más bien el estar enderezada solo a la tutela provisio- nal del derecho sustancial contra los daños que se pueden derivar al (titular del) derecho por la duración o también por causa de la duración del proceso de cog nición plena” (Appunti salla tutela cautelare. Ob. cit., p. 134).
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