Una de las lagunas más graves que presenta nuestro ordenamien to procesal en materia cautelar es la referente a la posibilidad de revoca- ción de la medida concedida. Como vimos el sujeto “afectado” puede pedir al propio juez que concedió la cautela su variación pero, a diferen-
cia de la gran mayoría de ordenamientos procesales17, no se ha previsto
expresamen te la posibilidad de pedir su revocación.
Si variar es, en sustancia, solo modificar18, la previsión del artículo
617 no podría habilitar al sujeto pasivo de la cautela a pedir la revoca- ción de la medida concedida. Ello, sin embargo, contrasta con la esencia
de la tutela cautelar19. Por ello bien señala Serra Domínguez que “la re-
vocación de las medidas cautelares se deriva de su necesaria adaptación
16 CARRERAS. “Las medidas cautelares del artículo 1.428 de la Lec”. En: Revista Jurídica de Cataluña. 1958, p. 493.
17 En el Derecho argentino, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su artículo 202 –norma que se repite prácticamente en todos los códigos provinciales– señala que: “Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determi naron. En cualquier momento en que estas cesaren se podrá requerir su levantamien to”. El Código brasileño, por su parte, señala en su artículo 807 que “las medidas cautelares conservan su eficacia durante el decurso del plazo señalado en el artículo precedente o durante el desarrollo del proceso principal, pero pueden en cualquier momento ser revocadas o modificadas”; el Código uruguayo, como ya le reseñamos en la nota 9, faculta el cese de la medida en el artículo 313. Pero sin duda, la mejor de todas las normas es que la introducida al Código italiano, con la reforma de 1991, en vigor desde 1993, en su artículo 669 decies que dice: “En el curso de la instrucción el juez instruc tor de la causa de fondo puede, a instancia de parte, modificar o revocar con ordenanza la medida cautelar inclusive la emitida antes de la causa si se verifican mutaciones en las circunstancias”.
18 Para Podetti, “sustituir, para la institución que me ocupa, es poner una cosa en lugar de otra o bien un fiador en lugar de una cosa o en lugar de otro fiador y viceversa. Modificar, es cambiar una medida cautelar o de contracautela, sea en cuanto a su naturaleza –una fianza real por una personal–, sea en cuanto a su calidad –un em bargo preventivo por una fianza–, bien en cuanto a su extensión –una administración judicial por una intervención judicial–, que puede referirse al monto –una mayor o menor garantía–. Es decir, que la sustitu- ción es una especie de la modificación, pero aquella es la que prevén, en forma expresa, todos los códigos procesales y la de mayor utilización”: Tratado de las medidas cautelares. Ob. cit., p. 135.
19 Señalaba Carnelutti que “la cautela judicial no puede tener más que un valor jurídico provisional”, lo que im- plica “la revocabilidad de la providencia que establece la cau tela”. (Derecho y Proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 438). Agregando que: “La doctrina no ha aclarado suficientemente todavía este punto; por eso, la ley presenta en orden él una penosa laguna (...) Ha derivado de ello la convicción, muy difundida en los am- bientes prácticos, de que la providencia cautelar, especialmente en tema de secuestro, no pueda ser revocada por el juez mismo que la ha pronunciado. Se trata, como cual quiera ve, de una superstición, que transfiere a la cautela judicial una irrevocabilidad que es propia de la cosa juzgada y, en razón de la diferencia entre el valor lógico de la una y de la otra, repugna a la cautela” (pp. 438-439).
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Eugenia Ariano Deho
a la situación cautelada, puesta de manifiesto en la relatividad de sus
presupuestos esenciales; apariencia de derecho y peligro de demora”20.
De allí que se debe postular la posibilidad de que el sujeto pasivo de la cautela pueda pedir que se revoque la misma ante el propio juez que la concedió. Por cierto, ello no debe confundirse con la posibilidad que el or denamiento procesal le permite al sujeto pasivo de la cautela de poder apelar de la resolución concesoria de la tutela cautelar pues aquella revoca ción, a la que puede llegarse a través del recurso, se pro- ducirá por la revi sión de otro juez (el de apelación) y no necesariamente estará sustentada en la variación de la circunstancias que motivaron su concesión21.
Si la tutela cautelar tiene un régimen de duración en el tiempo más o menos largo, en función de la duración del proceso de fondo, ello no debe necesariamente significar que deba durar toda la vida del proceso de fondo. La necesaria adaptabilidad de la tutela cautelar a las reales ne- cesidades de efectividad de la tutela de fondo, aconseja que se habilite al sujeto pasivo de la cautela a pedir –en cualquier momento y sin rígidas preclusiones– su revocación al propio juez que la concedió, a los efectos de poder demostrar que sus presupuestos o no existen –o mejor: no per-
sisten– y de tal forma poder obtener su revocación.
20 SERRA DOMÍNGUEZ. Medidas Cautelares. Ob. cit., p. 158.
21 Decimos “no necesariamente” porque tratándose de un recurso lo que se impugna es el auto concesorio de la cautela, y como toda apelación deberá estar fundada en la existencia de un error in iudicando, ya sea de hecho o de derecho (o también un error in procedendo), contenido en la resolución. Cierto es que, en nuestro sistema, la apela ción del auto concesorio se presenta como el único medio que se le permite al sujeto pasivo de la cautela para obtener la revocación, a través del cual podrá alegar la no existencia de los presupuestos de la tutela cautelar. Con ello, evidentemente, se desna turaliza el recurso de apelación, pues el juicio del juez de apelación se podrá basar en alegaciones no conocidas previamente por el juez a quo.