Que la tutela cautelar concedida pierda eficacia por la sola veri- ficación del evento señalado por la ley (no iniciación del proceso de fondo, o sus subrogados) o por la extinción del mismo, plantea el problema de si es necesario que el órgano jurisdiccional dicte una
48
Eugenia Ariano Deho
resolución destinada a reponer las cosas al estado anterior a la emisión de la resolución concesoria de la tutela cautelar. Consideramos que sí.
Si pensamos, por ejemplo, en un embargo cautelar concedido antes de la iniciación del proceso de fondo (sea cual fuere), en donde se haya dis puesto la anotación del mismo en el registro correspondiente, no iniciado el proceso de fondo dentro del plazo de ley, evidentemente se habrá produ cido la caducidad del mismo, pero la anotación segui- rá existiendo, por lo cual, en el reservado mundo del proceso se habrá producido la caducidad de la tutela cautelar, pero para todos el bien se- guirá embargado. Luego, se necesitará de una resolución del juez que disponga la cancelación de la anotación del embargo, oficiándose al Re- gistro respectivo, para que, efectiva mente, se produzca la total pérdida de eficacia de la resolución que en su momento concedió la tutela caute- lar. De igual forma, concedida una asig nación provisional de alimentos y dispuesto que la misma se haga efectiva con la retención por el em- pleador de una parte alícuota de la remuneración mensual del obligado a los alimentos, si el proceso principal se extingue (el demandante se de- siste del proceso, p.e.) la resolución de asignación antici pada de alimen- tos habrá perdido sus efectos, pero mientras el juez no dis ponga lo con- trario el empleador seguirá reteniendo aquella parte de la re muneración de su trabajador que el juez le ordenó retener. Y los ejemplos podrían seguir.
Lo cierto es que no basta la verificación del evento a que la ley hace depender la pérdida de eficacia, o la caducidad para que plena y efecti- vamente se produzca tal consecuencia, sino que se precisa de una expre- sa resolución del juez destinada a reponer las cosas al estado anterior a la concesión de la tutela cautelar. Se necesita de una resolución que le- vante la medida y dis ponga la remoción de todos los efectos producidos por ella. Nuestra ley no lo dice, pero resulta evidente que, en todos los casos, se necesita de esa resolución21.
En tal sentido, consideramos que en función de la razón que deter- mine la pérdida de eficacia de la tutela cautelar el juez deberá:
21 Así lo ha dispuesto la Ley N° 353 del 26/11/90, al introducir el artículo 669 - novies al Código Procesal ita- liano, al igual que la nueva I.E.C. Cfr. los textos en la nota 20.
49
El proceso cautelar peruano
1°.- Si se produce la caducidad de la medida cautelar por la no instau- ración del proceso de fondo (o de arbitraje o de la conciliación pre- via), a pedido de parte, y aun de oficio, dentro del proceso cautelar (pues no hay proceso de fondo) emitir un auto que declara la inefi- cacia de la resolución concesoria de la medida cautelar y disponer lo conveniente para la remo ción de los efectos de la misma;
2°.- Si es que se produce la pérdida de eficacia de la tutela cautelar con- cedida por la extinción del proceso de fondo, a pedido de parte y aún de oficio, en el proceso de fondo, deberá dictar lo conveniente para la remo ción de los efectos de la tutela cautelar al declarar:
1.- El abandono del proceso (art. 346);
2.- La conclusión del proceso por desistimiento (art. 343);
3.- La nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso por considerarse incompetente (art. 35);
4.- La nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso por considerar que la relación procesal es inválida (art. 435 inc. 2), o así lo declarare por no haberse subsanado el defecto de la rela- ción procesal (inc. 3 y segundo párrafo del art. 435);
5.- Fundadas las excepciones de incompetencia, representación insu ficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía ad- ministrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, li- tispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, con- clusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral (art. 451 inc. 5)
6.- La nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso al no haberse subsanado la relación procesal dentro del plazo indica- do por el juez, en los supuestos de haberse declarado fundadas las excepciones de incapacidad del demandante o de su repre- sentante, de insuficiente repre sentación del demandante, de oscuridad o ambigüedad de la demanda y falta de legitimidad para obrar del demandado (art. 451 incs. 1, 2, 3 y 4).
En todos estos supuestos específicos, pues, se precisará de una resolu ción destinada a eliminar los efectos producidos por la resolución
50
Eugenia Ariano Deho
concesoria de tutela cautelar, todo ello, sin perjuicio de la indemniza- ción por los daños que la medida cautelar hubiera podido producir.
IX. CONCLUSIONES
De lo dicho consideramos que queda confirmado que en nuestro ordenamiento:
1°.- En todos los supuestos de concesión de tutela cautelar antes de la iniciación del proceso de fondo (ya sea antes del proceso de cogni- ción estatal, o de ejecución, o arbitral o del procedimiento de con- ciliación extrajudicial previa) para que la tutela cautelar persista, se necesita del proceso de fondo;
2°.- En todos aquellos casos en que el proceso de fondo se extingue la tutela cautelar queda sin efecto;
3°.- En ambos supuestos, el juez, a pedido de parte y aun de oficio, debe disponer lo conveniente para remover los efectos que la medida haya podido producir sobre la relación sustancial.
Todo ello en razón del nexo instrumental que liga a la tutela cau- telar con el proceso de fondo, sin el cual, no puede existir (ni subsistir)
forma alguna de tutela cautelar22.
22 Ciertamente este es solo un aspecto del nexo instrumental entre la tutela cautelar y el proceso de fondo. Mucho más trascendente es el nexo instrumental que necesariamente debe establecerse entre el contenido de la resolución cautelar y el objeto del proceso de fondo. Sin perjuicio de tratar en otro momento sobre este nexo, debemos dejar estable cido que si hay un parámetro para establecer el contenido de la medida cautelar él está determinado por la pretensión que constituye (o constituirá) el objeto del proceso de fondo y el con- creto periculum in mora que amenaza a la situación sustancial cuya tutela se pretende (o se pretenderá) en aquel. Sobre ello, véase, nuestro trabajo “El poder general de cautela”. En: Apuntes de Derecho. Revista de Investigación Jurídica, Año III, N° 1, abril de 1998, pp. 155-172, especialmente p. 170.