Addressing TYPE-II Shimming Problem Using TSL

Por Marcelo Altamirano* VALOR LEGAL PREVENTIVO

El presente análisis constituye una síntesis de los efectos originados por la implementación de políticas públicas, destinadas a evitar la desprotección es- pecialmente de los niños, frente al acto delictual terrible que significa el asalto sexual.

El resguardo que la ley propone castigar las acciones que el legislador ha designado con la denominación de “cooperación”, concebida a partir del en- torno del menor o bien de una íntima relación de confianza o casi familiar. Entorno del niño/a silencioso en la consumación de estos delitos aberrantes, que ocurren en el ámbito intrafamiliar o en situaciones análogas.

Se admite que la política criminal es una herramienta pública dedicada a conocer, controlar y contener el fenómeno de la criminalidad. Es decir, se ocupa de operar sobre las causas y reacciona ante los efectos de las conduc- tas criminales que, ciertamente, en la mayoría de los casos, provocan daño so-

* Abogado. Vocal Colegio de Abogados de Córdoba (1995/2001). Vicepresidente del Círculo de Abogados Penalistas de Córdoba (1997/2001). Miembro Sala Penal del Consejo de la Magistratura de Córdoba (2001/2003). Fiscal de Cámara Criminal de Sexta Nominación. Docente Escuela Superior del Crimen, de la Policía de la Provincia de Córdoba. Director del Instituto de Estudios de la Magistratura de la AMFJ, de la Pro- vincia de Córdoba. Integrante del Comité Científico de ALDMFP y ONAF.

cial. En definitiva, es una herramienta estratégica para lidiar contra el delito, ade- más de lograr menor cantidad de víctimas en todos los sectores de la sociedad, y disminuir la gravedad y magnitud de las consecuencias de la violencia.

La reforma legislativa que introdujo la Ley 25.087 fue considerada en su momento un claro avance en la lucha para preservar la integridad sexual de los seres humanos. La misma trató de aglutinar a todas las conductas posibles en las que la sexualidad se ve involucrada, con la pretensión de dar un paso hacia adelante y dotar a los operadores judiciales de una fuente legislativa que evite el desconcierto interpretativo, que, muchas veces, lleva a resolver el problema de distintas maneras.

El título de la obra sobre Abuso Sexual de Menores, autoría de los Dres. Carlos CORNAGLIA y Mario VIGNOLO, “La complicidad del silencio”, es por de-

más elocuente e ilustrativo, porque se relaciona con la norma del art. 133 del Código Penal que establece: “[…] los ascendientes, cónyuges, convivientes,

afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores, y cualquier persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de con- fianza o encargo, cooperaren las perpetración de los delitos comprendidos en este título, serán reprimidos con la pena de los autores […]”.

Esta regla que se levanta como una manera de especificar los criterios de complicidad criminal para evitar el círculo, silente y cómplice, de relaciones del menor mediante una pena en expectativa, pretende incentivar no sólo la preven- ción del delito, sino también que los allegados a la víctima de un hecho de vio- lencia sexual, al tomar noticia del mismo lo den a conocer e incluso formulen denuncia en caso de tener legitimidad para hacerlo, (art. 72, CP), o bien mani- fiesten a la autoridad la posible existencia de intereses contrapuestos entre los padres y el menor, habilitando al Fiscal su actuación de oficio. Lo cierto es que el legislador quiso desterrar los nichos de silencio, y por sobre todo evitar que los abusos pasen de comprometer a una persona abusadora, activa, a implicar a un grupo de personas por su cooperación. En suma se quiere preservar a la familia y a los grupos de confianza afines a ella, pertenezcan al ámbito laboral o sean cuidadores, tutores, guardadores, etcétera.

La reforma del artículo citado incorporó a los cónyuges, tutores, curadores y convivientes, como también a las personas en relación de dependencia, cu- briendo todas las formas posibles de agravamiento de la situación de indefen- sión de la víctima, sexualmente ofendida. Este concepto se basa en el hecho comprobado que cuánto más personas cooperen, más se acentúa la indefensión de la víctima y mayor es la escalada de impunidad en los victimarios.

Debemos ser realistas y admitir que una ley no puede por sí misma cambiar la realidad social, pero al menos es un instrumento para contenerla. Y el legislador ha sido más preciso en las personas involucradas, (si bien este tipo de participa- ción estaba prevista en la ley anterior). Cualquier forma de cooperación hace incurrir al colaborador en las penas que corresponden ser aplicadas al autor.

Clarificando, para que concurra delito debe existir un hecho que sea típico, antijurídico y culpable, y siguiendo a NUÑEZ, existe participación criminal: “[…]

si varias personas intervienen como sujetos activos en el proceso de comisión del mismo hecho delictivo, (comunidad de hecho), en ayuda recíproca o unilateral, (convergencia intencional)”. Legalmente este concepto se en-

cuentra plasmado en los arts. 45, 46 y 47 del Código Penal. Así hallamos a los autores, cómplices primarios, reprimidos con la misma pena del autor. También en estas normas está legislada la participación secundaria, que prevé una pena menor, por reducción de un tercio del mínimo y a la mitad del máximo, (art. 46), cuando se cooperare de cualquier otro modo o prestando todo tipo de ayuda pos- terior por promesas anteriores. Por último, la limitación de responsabilidad, que incluso puede a llegar a tener una pena inferior a la anterior, (art. 47), bajo la fórmula del cómplice que ha querido cooperar, pero en hechos de menor gra- vedad que los cometidos por el autor, hará responder al copartícipe por aquello que se comprometió en cooperar.

No obstante, en el artículo que nos ocupa, (régimen especial de ciertos partícipes), atento a la naturaleza de los delitos, a la gravedad de los mismos y al daño potencial que causan, el legislador no ha hecho ninguna diferenciación y en consecuencia todo tipo de cooperación, aunque sea mínima, lleva a quien la efectúa a responder por la misma pena del autor. La técnica legal es muy clara y representa un progreso como política pública en el embate contra los delitos sexuales, actividad ilícita que siempre ocurre en la intimidad, volviéndo- se difícil de probar.

El cambio legislativo introducido contiene a los padres, los abuelos y demás ascendientes, hijos, nietos y descendientes. En caso de los cónyuges, debe entenderse comprendido el cónyuge igualitario, admitiendo el sólo requisito que el vínculo se encuentre vigente. En el conviviente, va de suyo, se trata de habitantes que conviven bajo un mismo techo. La tutela y la curatela, deben es- tar determinadas en legal forma de acuerdo al Código Civil. Resulta una obvie- dad que, cuando existe confianza entre las personas, no se toman los recaudos normales y el vínculo es inexistente, el hecho involucra a los encargados pro- visorios del cuidado del menor, a tíos y padrinos. Respecto al abuso de autori- dad y de encargo pueden ser incluidos, tanto los que derivan de la actividad la- boral, como del funcionamiento institucional.

La reformulación del art. 133, introducida por el art. 13 de la Ley 25.087, está dando efectos positivos que se pueden observar en los distintos Tribunales de Córdoba, frente al desglose de causas en donde el tribunal sentenciante de un agresor sexual ordena una investigación posterior de las personas, cuya pre- sunta cooperación ha sido mencionada durante el juicio.

Hoy, se puede afirmar que la mencionada reforma es un acierto. Es más, existe un proyecto de ley que traslada la responsabilidad a los ex cónyuges y ex convivientes, esto es por el tiempo transcurrido y por la reiteración del abuso

en que incurren los agresores sexuales, y que está en consonancia con el pro- yecto de reforma del curso de la prescripción, cuando la víctima es un menor de edad. El art. 133 del CP reviste concordancia con el art. 20 bis, inc. 2 y con el art. 72, segundo y tercer párrafo del CP.

Asimismo, cabe señalar lo difícil que es probar la autoría durante el juicio oral y más aún lo es probar la cooperación. Pero, se puede llegar a la verdad de participación o cooperación criminal por medio de los indicios, y así lo ha dicho el TSJ, en causa V.J.R. en sentencia del 23/12/08:

“En lo que aquí interesa, la Cámara derivó su conclusión afirmativa acerca de la autoría del imputado J. R. V. de los siguientes argumentos: 1. J. Q., madre del encartado, niega que la menor durmiera en la casa de los abuelos a la época del hecho. La concubina del imputado, aunque de ma- nera confusa, declara en igual sentido (fs. 349 vta.). 2. La niña no pudo haber sido contagiada por su madre, (se encontraba privada de su liber- tad, y la enfermedad no puede transmitirse por compartir prendas ínti- mas), ni por los demás integrantes de la familia V., atento que resultaron negativos los análisis que se les practicaron para la detección de sífilis. En especial, el tío ‘C.’ (R. V.), a quien la niña señalaba, no padecía ni pa- deció dicha enfermedad (fs. 349 vta.). 3. El señalamiento dirigido al tío ‘C.’ —quien no podría haberle transmitido la enfermedad— evidencia que la niña intentaba proteger a su padre para no ‘perderlo’, como finalmente ocurrió cuando fue detenido, (fs. 349 vta.). 4. Al enterarse la niña que su padre tenía sífilis, reaccionó rompiendo en llanto, con decaimiento; acti- tud que para el psicólogo que la entrevistó fue evidente, (fs. 350). 5. La concubina del imputado también padecía sífilis, lo que es demostrativo de que uno de los integrantes de la pareja lo transmitió al otro, y justifica que no se hiciera lugar a la prueba nueva solicitada, (análisis de sangre a otros integrantes de la familia V.) (fs. 350 y vta.). IV. Adelanto opinión en el sentido de que la pretensión impugnativa debe ser rechazada, y doy razones. Básicamente, el agravio postula la decisividad de la omisión de producirse prueba en relación a ciertos miembros de la familia V. que, formando parte del grupo conviviente de la niña, no habrían sido someti- dos al examen pertinente para la detección de la sífilis. Si bien es cierto que abstractamente la realización de dichos exámenes aparece como útil, puesto que respecto de J. R. V. sí lo ha sido el hecho de habérsele diagnos- ticado la enfermedad, también lo es que dicha premisa debe ser contras- tada con el resto de marco convictivo a los efectos de verificar su real decisividad. Allí es donde la alegación de la defensa se muestra defectuo- sa, puesto que no ha efectuado una ponderación integrada de los diversos indicios meritados por la sentenciante. Este requisito adquiere mayor vi- gor cuando se trata de una sentencia fundada en prueba indiciaria, puesto que desde que hoy en día está fuera de discusión la posibilidad de alcan- zar la certeza sobre la participación del imputado valiéndose de indicios, con la condición que éstos sean unívocos y no anfibológicos, (T.S.J.,

Sala Penal, S. N° 41, 27/12/1984, “Ramírez”; A. N° 109, 05/05/2000, “Pompas”; A. N° 397, 18/10/2001, “Tabella”; A. N° 176, 07/06/2002, “López”, entre muchos otros), para poder cuestionar la fundamentación en tales casos, se hace necesario el análisis en conjunto de todos los indi- cios valorados y no en forma separada o fragmentaria, (T.S.J., S. N° 45, 29/07/1998, “Simoncelli”; A.I. N° 205, 11/08/1998, “Capdevila”; A. N° 49, 04/03/1999, “Galeano”; A. N° 109, 05/05/2000, “Pompas”; A. N° 517, 19/12/2001, “Carnero”; A. N° 95,18/04/2002, “Caballero”, entre muchos otros). Así lo ha dicho el más Alto Tribunal de la Nación: “cuando se trata de una prueba de presunciones […] es presupuesto de ella que cada uno de los indicios, considerados aisladamente, no constituya por sí la plena prueba del hecho al que se vinculan —en cuyo caso no cabría hablar con propiedad de este medio de prueba— y en consecuencia es probable que individualmente considerados sean ambivalentes” (C.S.J.N., “Martínez, Saturnino”, 07/06/1988, Fallos 311:948; cfr. T.S.J., Sala Pe- nal, Sent. N° 45, 28/07/1998, “Simoncelli”; A. 32, 24/02/1999, “Vissani”, A. N° 520, 26/12/2001, “Luna”; A. N° 176, 07/06/2002, “López”). En el caso, resulta claro que la omisión de practicar análisis a T. I., D. A., J. N. y R. A. V., como así también a M. del V. I., abre el espectro de posibilidades de que alguno de los nombrados, además de J. R. V., pudiera padecer la en- fermedad de que se trata. Sin embargo, al arrimar los restantes elementos de juicio, dicha posibilidad se desploma a poco que se constata que: 1. La concubina del imputado también padece sífilis, lo que es congruente con la transmisión sexual que caracteriza a dicha enfermedad. 2. La constata- ción médica de la enfermedad informa que la fecha en que la menor la contrajo (agosto a noviembre de 2005) resulta compatible con la fecha en que el imputado padeció la enfermedad (fs. 342). 3. La niña convivía con el padre mientras su madre estaba detenida y, según la abuela paterna “C.S. no dormía en la casa de la deponente nunca, lo hacía con sus padres […]” (fs. 347) lo cual aleja a los otros parientes del círculo con mayores posibilida- des de contacto íntimo. 4. La mentira de la niña en cuanto al señalamiento de uno de sus tíos como el autor del hecho, y el mutismo de la niña acerca del verdadero autor han sido correctamente valorados por la sentenciante como indicios del temor de perder a su padre. Ello se corrobora con la pe- ricia psicológica que advierte indicadores de ‘victimización sexual con sin- tomatología típica de temor, ansiedad y culpa, en relación a los hechos de los cuales habría sido víctima’, (fs. 341). 5. La reticencia del encartado en llevar a su hija al médico ante la doble indicación que le hiciera su madre J. Q. también debe sumarse, como otro indicio que lo perjudica. 6. La peri- cia psicológica practicada en V. lo muestra como un sujeto con rasgos que tornan “altamente probable que ante la urgencia sexual (excitación) sur- jan... actuaciones de tinte perverso tales como los investigados en autos […]”. Debe recordarse, en este sentido, que a la fecha de los hechos su con- cubina M. se hallaba privada de su libertad, lo que además creaba la oca- sión propicia por la falta de vigilancia (fs. 548 vta.). De tal guisa, la consi- deración conjunta de los elementos de juicio arriba señalados confluyen

en sindicar al imputado como el autor del abuso sufrido por C. S. M., y ello muestra la falta de decisividad del vicio que se denuncia. Es que aun cuan- do en la realización de los análisis de VDRL y FTA que solicitara el imputado se detectare la enfermedad en alguno de sus hermanos, lo cierto es que igual- mente se habría mantenido sobre su cabeza la atribución de responsabili- dad, toda vez que es en tal dirección que convergen los restantes indicios. Cabe concluir, entonces, que la a quo ha derivado razonablemente la autoría de J. R. V. a partir de la prueba arrimada al proceso, y por ello su decisión debe convalidarse […]”.

En los distintos foros, se expresan o debaten los avances y retrocesos de la reforma. A más de una década de su implementación, a mi juicio, deben computarse más los aciertos que las fallas, pero no estaría de más hacer una revisión legislativa. Pongo de relevancia que esta consideración debería estar orientada a la adecuación de distintos términos típicos utilizados en el art. 119 del CP, sobre todo cuando define el acto gravemente ultrajante. Hoy la jurispru- dencia seria, siempre de gran ayuda al legislador, permite la revisión de las nor- mas en búsqueda de armonía y adecuación de las penas en los distintos tipos penales, para dar coherencia al sistema punitivo del Código Penal.