Future Work

Tres reformas sustanciales, con impacto en la prevención, esperan su tra- tamiento legislativo en el Congreso de la Nación. Una de ellas es el tiempo de la prescripción cuando las víctimas son menores de edad, proponiendo que la

prescripción de la acción penal se suspenda hasta que adquieran la mayoría de edad a partir de los 18 años*.

Otra, la más discutida, es que la instancia de la acción penal sea perseguible de oficio y se elimine la exigencia de la promoción de la acción por parte de la ofendida o de sus representantes legales. Como ejemplo de los problemas inter- pretativos del art. 72 del C.P. cito el siguiente fallo:

“De las constancias de esta causa se colige que, antes de dar a cono- cer este conflicto a los órganos juiciales, el equipo técnico del centro asis- tencial prestó ayuda psicológica a la menor y a su familia por el lapso de siete meses aproximadamente. Así pues, los profesionales intervinientes dieron a conocer la noticia a un tribunal de menores (prevención), al advertir, luego de ese tiempo, que la familia no continuaba con el trata- miento terapéutico y, además, un marcado desinterés por parte de los pro- genitores de la niña respecto de la conflictiva familiar. Repárese que, lue- go de interpuesta la denuncia, la niña fue posteriormente entrevistada en el marco del programa PAN (programa de abordaje integrado del niño víctima de maltrato físico y psíquico o de delitos contra su persona, su li- bertad o integridad sexual) y, en este contexto, manifestó haber sido abusada por su hermano —incluso con acceso carnal— en retiteradas opor- tunidades . Así, el día 30 de marzo de 2010 el tribunal de menores intervi- niente puso en conocimiento de la fiscal de instrucción la posible comi- sión de un delito penal, dándose origen, consecuentemente, a un proceso de las características del presente.

Así pues, debe determinarse, en lo sucesivo, si se encuentran dados los presupuestos legales que habilitan la actuación de oficio del ministerio público o si la intervención del órgano judicial ha afectado los derechos de la víctima y de sus representantes legales a decidir o no la iniciación de la acción penal (art. 72 del CP), vulnerando, de esa forma, el derecho a la intimidad y a la autodeterminación familiar (art. 11.2 de la CADH). Concretamente, corresponde determinar si la actuación de oficio deci- dida por la fiscal de instrucción se enmarca dentro del supuesto previsto por el art. 72 último párrafo del CP, que establece: ‘Cuando existieren in- tereses gravemente contrapuestos entre alguno de éstos y el menor, el Fis- cal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél’.

En primer lugar, debe repararse que el art. 72 del CP, en su último pá- rrafo, le atribuye al fiscal la facultad de actuar, a diferencia del deber que le impone en el supuesto anterior. Por consiguiente, el ministerio público cuenta en estos casos con un cierto margen de discrecionalidad.

* Convertida en ley el 7 de septiembre de 2011, dispone que la prescripción en los de- litos sexuales comienza a correr a la “0” hora del día que el niño adquiere la mayoría de edad. El mismo día, la Cámara de Diputados de la Nación dio media sanción para darle jerarquía constitucional a la Convención “Belem Do Para”, con la finalidad de erradi- car la violencia de género contra la mujer.

En efecto, para la actuación de oficio del ministerio público el legisla- dor ha establecido la necesidad de dos condiciones: la existencia de inte- reses gravemente contrapuestos entre los representantes legales y el me- nor y que la promoción de un proceso penal sea lo más conveniente para el interés superior del niño. De esta manera, es posible concluir que este modo de intervención estatal es, según el sistema normativo vigente, una injerencia estatal ciertamente grave, que exige, por tanto, razones de igual intensidad.

Ahora bien, a mi juicio en este caso se produce una colisión entre el derecho a la intimidad o a la autodeterminación familiar (art. 11.2 de la CADH, art. 72 del CP y art. 6 del CPP) y el interés estatal en la protec- ción de una menor de edad de determinados modos de violencia y de abuso sexual intrafamiliar (art. 9 tercer párrafo de la ley 26061, art. 32 de la ley 9944 y 3 CDN).

En efecto, entiendo que la iniciación y el desarrollo de este proceso no debe producir, tal como de hecho ha sucedido en este caso, la inoperancia del derecho de la víctima y de sus representantes legales a la audetermi- nación familiar.

Pues bien, esto importa la necesidad de examinar no sólo si la medida adoptada por la fiscal es idónea, sino, también, si ella es la única adecuada para responder al interés superior de la niña. Sintéticamente, la cuestión prin- cipal consiste en elucidar si la iniciación de un proceso penal es la única medida posible para proteger a la niña y, de esa forma, atender a su ‘interés superior’, o si es posible, fáctica y jurídicamente, optimizar de tal forma los principios en colision, para cumplir con ambos igualmente válidos.

En primer lugar, considero que la contraposición de intereses entre la menor y sus representantes legales no es, en la actualidad, ciertamente grave, tal como lo exige el art. 72 del CP en su último párrafo. Cabe destacar que la progenitora, desde el primer momento que tomó conocimiento de lo su- cedido, solicitó ayuda a un centro asistencial dedicado específicamente a la ayuda de víctimas de delitos contra la integridad sexual. Así pues, quienes le prestaron asistencia, consideraron, en un primer momento, y durante aproximadamente siete meses, que la menor no se encontraba bajo un ries- go grave. La circunstancia de que los progenitores no hayan mantenido ese nivel de protección, toda vez que no habrían asistido con la debida frecuencia al tratamiento que les era proporcionado por esa institución, no implica, necesariamente, que la intervención Estatal deba ser entonces máxima, puesto que el sistema normativo prevé otros mecanismos que tien- den específicamente a la protección de la menor —o, si se quiere, a la máxi- ma satisfacción integral y simultánea— de sus derechos y garantías reco- nocidos en la ley (arts. 3º y 4º de la ley 9944, BO 03/06/2011).

En igual sentido, debe remarcarse que si bien es verdad que, conforme al informe técnico elaborado por la Licenciada L B, los padres evidencia- ron la necesidad de proteger a sus dos hijos (fs. 10 vta.), también lo es que tal contraposición de intereses se produce, fundamentalmente, en el mar- co de un proceso penal, que conlleva —tal como sucede en la actuali-

dad— el encarcelamiento de uno de ellos. Por el contrario, se colige que los progenitores, en el contexto del proceso prevencional, actuaron en protección de la niña, ya que se sujetaron puntualmente a todas las medi- das dispuestas por ese tribunal.

En este sentido, tengo en cuenta que el imputado, cuando se iniciaron las actuaciones prevencionales, abandonó el domicilio familiar. Asimis- mo, debe remarcarse que la niña no había abandonado definitivamente el tratamiento terapéutico, sino que lo habría continuado en el Hospital Misericordia y, en el mes de agosto de 2010, manifestó estar asistiendo a una psicóloga que la atiende en forma particular.

Así pues, el riesgo estimado inicialmente por las profesionales del Cen- tro de Asistencia que atendieron este caso, se vio de algún modo neutraliza- do por las acciones concretas dispuestas por el juez de menores prevencio- nal, a las que los progenitores de la niña se han sujetado efectivamente.

Por otra parte, de las presentes actuaciones se colige que la menor, al ser entrevistada en Cámara Gessell, manifestó ‘este tema me tiene cansa- da’, lo que resulta lógico si se advierte que actualmente se encuentra so- metida —simultáneamente— a dos procesos por la misma situación. De allí que es posible concluir que las acciones estatales están provocando en ella los efectos de la revictimización secundaria.

De esta manera, puede concluirse que la doble intervención estatal, en este supuesto, no responde al interés superior de la menor, y que la inter- vención de un tribunal prevencional (o de la autoridad administrativa, según la actual ley 9944) constituye un mecanismo más eficiente para la protección de ese interés, pues importa el seguimiento de este conflicto y, de ese modo, es factible atender a la protección integral de la niña.

Por otra parte, advierto que en ningún momento la niña ha sido con- sultada con relación a la iniciación de estas actuaciones, no obstante que ella evidencia cierto desarrollo y capacidad para emitir una opinión per- sonal al respecto. Debe recordarse que, sin perjuicio de que ella sea me- nor de 18 años de edad, le asiste un verdadero derecho a opinar y a ser oída. En este sentido el art. 24 de la ley provincial 26061 prevé que: ‘Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) participar y expresar li- bremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito es- tatal…’ (lo que ha sido reforzado, en la actualidad, por la nueva legisla- ción provincial que reglamenta los derechos de los menores previstos en la ley nacional, véase concretamente art. 27 de la ley 9944 BO 03/06/2011). Además, debe recordarse que ella podría, eventualmente, instar por sí misma la acción penal con la asistencia y con la representación de orga- nismos asistenciales (art. 132, primera parte, del CP), de lo que deberá ser informada suficientemente.

Así pues, según lo previsto por las Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos ‘el Ministerio Público debe abordar su relación con

las víctimas bajo un principio de discriminación positiva, fundado en el grado de vulnerabilidad, que viene determinado por el tipo de delito, la relación de la víctima con el agresor, la diponibilidad para acceder a medios de ayuda y asistencia y el pefil psicológico, anímico, económico y social de ella, debiendo adecuar a estos parámetros la forma e intensidad de su intervención". Igualmente tales guías establecen la necesidad de que el órgano público pueda sentar unas bases de comunicación con la vícti- ma para recibir y trasladarle toda la información relevante, en el marco de las atribuciones funcionales que legalmente le correspondan, y hacer, de esa forma, no sólo más eficaz la intervención de la víctima en el proce- so, sino incluso la suya propia, generando, así, mayores posibilidades de reparar los efectos del delito’ (documento aprobado en la XVI Asamblea General Ordinaria de la Asociación Ibero Americana de Ministerios Pú- blicos, véase Capítulo Primero, apartado 2, párrafos ‘A’, ‘B’ y ‘C’, Repú- blica Dominicana 9 y 10 de julio de 2008, Punta Cana).

Por todo ello corresponde que la fiscal, luego de notificar a la niña y a sus representantes legales de los derechos que les asisten, proceda al archivo de las presentes actuaciones, toda vez que, bajo las circunstancias existentes en la actualidad, no están dadas las condiciones para que ac- túe de oficio (art. 334 del CPP, primer supuesto), debiéndose ordenar, igualmente, la inmediata libertad del imputado L. M .Z”. Cámara de Acu-

sación de Córdoba, Auto N° 265, 25/07/2011.

Por último, otra reforma en casos de condena víctima niños, es que la pena sea de cumplimiento efectivo siendo el fundamento de los sostenedores de este proyecto quitar el “síndrome de impunidad” como efecto de revictimiza- ción secundaria.

Como se analizó supra la figura del avenimiento, también existe un proyec- to legislativo que pretende reformar el art. 132 del Código Penal, por el siguien- te texto:

“Artículo 1º. Modifíquese el artículo 132 del Código Penal, el que quedará

redactado de la siguiente manera:

Artículo 132.- En los delitos previstos en los artículos 119: 1 º, 2 º, 3 º párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la ac- ción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones ofi- ciales o privadas sin fines de lucro, de protección o ayuda a las víctimas.

Los fundamentos más relevantes del proyecto de reforma en lo que a ni- ños, niñas y adolescentes respecta, son: “Por otra parte, el hecho de que la

propuesta pueda ser formulada desde los 16 años no concuerda con la Con- vención de los Derechos del Niño que ampara a niñas y niños hasta los 18 años. Por último, debe tenerse presente que la Ley Nº 26.485 de Protección Integral para Prevenir, sancionar y Erradicar las Violencia Contra las Mujeres prohíbe en sus artículos 9, inc, e) y 28 cualquier forma de mediación, nego- ciación o conciliación entre las partes. Y en igual sentido, se ha expedido el

Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, a la luz de lo normado por el artículo 7 de dicha Convención, que impone a los Estados Parte, en su inc. e, ‘tomar todas las medidas apro- piadas, incluso legislativas, para modificar o abolir leyes o reglamentos, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persis- tencia o tolerancia de la violencia contra la mujer’[…] Una de las mayores preocupaciones de todos los países se refiere a la impunidad que se observa en el ámbito judicial, donde a menudo las víctimas no encuentran ni la oportuna sanción a los perpetradores ni la adecuada protección, debiendo entender por impunidad a esta forma de extinción de la acción penal, frente a este tipo de hechos delictivos, que no atiende las especiales circunstancias en las que se de- sarrollan. Por ello consideramos que la resolución judicial de un delito de la gravedad del abuso sexual, en la que está vinculado el interés público, no debe ser privatizado; todo lo contrario, es necesario abrir la caja negra de la vio- lencia doméstica a la protección irrestricta e incondicional del Estado. Por todo lo expuesto, y entendiendo que la exclusión del avenimiento es la verda- dera forma de garantizar y proteger los derechos de las víctimas de abuso se- xual a través de un acceso completo e irrestricto a la justicia, solicitamos la aprobación del presente proyecto de Ley”. (Expte. S-3469/07 Abrameto-Nai-

denoff).

Obviamente, que este proyecto de ley abre una importante puerta para el debate.

En tanto, a nivel provincial, está en estudio un proyecto de ley establecien- do, cuando la víctima sea una persona menor, que el Tribunal se integre por jurados populares. Al respecto el legislador ha sostenido en sus fundamentos:

“La participación del pueblo en el juzgamiento de ciertos delitos de alta tras- cendencia social, significa la expresión más acabada de la forma representa- tiva y republicana de gobierno, por cuanto el Poder Judicial como poder del Estado, no puede estar ajeno a la soberanía del pueblo, depositario último de todas las potestades originarias de un gobierno constitucional, máxime cuando el sentido común, uno de los valores esenciales de toda Sociedad, no necesa- riamente se encuentra reflejado o concebido por los jueces técnicos. El presente proyecto de ley, está movido por la necesidad de hacer real y efectivo los prin- cipios proclamados en la Convención sobre los Derechos del Niño que integra el bloque constitucional argentino, incorporado en el artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna Nacional”.

Por último, debemos hacer una referencia a la legislación comparada. En este aspecto, en función de la especial característica de los delitos que hemos analizado, son múltiples los asuntos o materias que pueden mencionarse, por más curioso que resulte la contradicción de haber sido incorporados a la norma por otros países, o viceversa.

Este cuadro comparativo, tendría que ser objeto de una obra en particular. No obstante, la comparación legislativa nos lleva indefectiblemente a tres as- pectos relevantes a saber: a) las modalidades delictivas; b) la imposición de penas; y c) la edad legal de consentimiento para mantener relaciones sexuales. Me referiré solamente al último aspecto. En este sentido se advierte en la legislación comparada que la edad para prestar el consentimiento válido para mantener relaciones sexuales con otra persona, sobre todo si la otra es mayor de edad, (el límite mínimo para el consentimiento), en nuestro país, al igual que España, es de 13 años; en Bolivia se habla de pubertad; en Chile, Ecuador, China es de 14 años; en EE.UU., cada estado fija la edad del consentimiento, pero oscila entre los 16 y 18 años; en Rusia, Nueva Zelanda, Reino Unido, Venezuela, Puerto Rico y Uruguay es 16 años; en México es de 12 años; en Paraguay se distingue entre relaciones heterosexuales y homosexuales, fijando las edades de 14 para los primeros y 16 para los segundos; en Irlanda es de 17 años; en Perú se fija en 18 años, siendo el más severo de los cuerpos norma- tivos. Como dato ilustrativo la Republica de Perú establece la pena de “cadena perpetua” a quien abusare con acceso carnal a un menor de diez años. Obvia- mente, la asimetría entre víctima y victimario, es protegida con la edad míni- ma, y en cada legislación se distingue el delito en donde el victimario se apro- vecha de la inmadurez sexual, legislado en nuestro sistema legal en el art. 120, analizado supra.

El presente ensayo puede despertar aceptación o rechazo, esta disyuntiva forma parte del debate democrático en torno al tema. Lo que no puede provo- car es indiferencia, por cuanto la cuestión es tan cara a toda la ciudadanía, que debemos asumir el compromiso de desterrar el título de esta obra y proscribir al abuso sexual infantil, transformado en una “Plaga criminal” contemporánea que nos azota.

Dicho en otras palabras, los seres humanos y en especial los más vulnera- bles, como son los niños, merecen el respeto irrestricto de sus DD.HH. Ellos deben vivir y desarrollarse armónicamente en paz y esto no será posible sin jus- ticia, en tanto no habrá justicia sin verdad, ni verdad sin compromiso. Debemos entender y aceptar estas premisas a fin de plasmar el compromiso de convertirnos en soldados de la lucha, para que no existan niños que vivan la atroz angustia de sufrir el abuso sexual, que representa la cara perversa de la violencia infantil más injusta.