Summary

Otra figura delictiva, establecida por el Código Penal en el Título III, (Delitos contra la Integridad Sexual), prescribe en el artículo 130 que: “Será reprimido

con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual.

La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento.

La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuer- za, intimidación o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin”.

Este delito era conocido, antes de la reforma introducida por la Ley 25.087, como Rapto. Si bien la ley mencionada ha modificado la denominación, puesto que ahora debemos referirnos técnicamente a esta modalidad delictiva como “Sustracción” o “Retención” de una persona, con la intención de menoscabar su integridad sexual, a los fines de una mejor exposición y mayor comprensión para el lector, conviene seguir denominándolo rapto.

Cabe destacar igualmente, que antes de la reforma legislativa sólo se repri- mía por este delito a quien “con miras deshonestas sustrajere o retuviere a una

mujer […]”, agravándose el mismo si la mujer era casada. Posteriormente, la

Ley 25.087, en concordancia con el espíritu de erradicar toda valoración moral en este Título del Código Penal, y con la intención de armonizar su con- tenido con las normas internacionales protectoras de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, también, modificó el artículo que comentamos al incluir como sujeto de protección a toda persona, —sea hombre o mujer, sin importar su estado civil—, sustituyendo las “miras deshonestas” por la intención del au- tor de atentar contra la integridad sexual de la víctima, y agravar o atenuar el delito, según corresponda, al tener en consideración el grado de desarrollo y madurez, cuando la víctima es menor de edad.

En cuanto al bien jurídico protegido, se trata de un delito pluriofensivo ya que, por un lado, tiende a la protección de la integridad sexual de las personas y dentro de ella a la libertad sexual —entendida como el derecho a no ser víc- tima de una acción peligrosa, en virtud de la finalidad sexual perseguida por el autor— y por otro, también se protege la libertad individual de locomoción de las personas; en tanto supone la libertad para permanecer o trasladarse de un lugar a otro según la propia voluntad.

En efecto, el primer párrafo de este artículo prevé lo que se conoce como Rapto propio o simple. Así, comete este delito quien sustrae o retiene a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, para menoscabar su integridad sexual. Según la doctrina “sustraer” es separar a la víctima del lugar

donde se encuentra, retirarla, apartarla, sacarla, llevarla “consigo” a algún lugar determinado; mientras que “retener” consiste en impedir que la misma se aparte del lugar donde se hallaba, o bien no permitirle que se traslade al lugar al que se dirigía.

Las formas de lograr su cometido por parte del autor son: mediante uso de la fuerza, la intimidación o el fraude. Los términos fuerza e intimidación, son utilizados aquí con el mismo sentido que la violencia y la amenaza que desarro- llamos al analizar las formas mediante las cuales se pueden cometer los abusos sexuales. Es decir, fuerza o violencia, entendidas como un despliegue de ener- gía física sobre la víctima o en su contra, para vencer su resistencia, incluido el uso de medios hipnóticos o narcóticos; y amenazas o intimidación, como el anuncio de un mal a sufrir por la víctima en su persona, bienes o intereses o en la de un tercero ligado afectivamente, cuya realización depende de la voluntad de quien la formula. Por su parte, el término fraude ya ha sido analizado como sinónimo de engaño al momento de describir la figura de promoción o facilita- ción de la corrupción. En consecuencia, se vale del fraude el que engaña a la víctima, haciéndola incurrir en un error o manteniéndola en él, respecto del carácter del acto. Es decir, respecto de que se la está sustrayendo o reteniendo con la finalidad de menoscabar su integridad sexual.

Como se aprecia, en todos estos casos se doblega la voluntad de la vícti- ma, que puede ser cualquier persona, hombre o mujer, mayor de trece años de edad. Se obra sin consentimiento, afectándose así tanto su libertad de locomo- ción, como su integridad sexual dadas las intenciones del autor.

En caso que la víctima sea un niño o una niña menor de trece años, el de- lito de rapto se ve agravado, en virtud de lo establecido en el tercer párrafo del artículo 130 del C.P. Aquí la ley igualmente exige que las formas de cometer el delito sean mediante el uso de la fuerza, la intimidación o el fraude, no obstante lo cual, aún si no se cometiera por el uso de estos medios, sino que se contara con el consentimiento del niño víctima, es importante recordar que por el solo hecho de no haber cumplido los trece años de edad, su consentimiento resulta irrelevante para la ley por presumir que el niño carece de toda madurez mental para entender el significado del acto, al no saber lo que es conveniente o no, por falta de desarrollo en sus esferas: volitiva, afectiva, sexual, fisiológica, moral, etcétera.

Finalmente, el segundo párrafo del art. 130 del C.P. establece lo que se conoce como Rapto Impropio. Se trata de una atenuante, puesto que se dis- minuye la pena cuando la víctima sea un menor de dieciséis años de edad y haya prestado su consentimiento. Esta figura resulta de difícil interpretación, por lo que cabe realizar distintas consideraciones. Primero, se debe precisar, tal como lo hemos referido en los delitos de abuso sexual, que la víctima aquí es un niño o niña que no ha cumplido los dieciséis años, pero que ya es mayor de trece, puesto que en caso de ser menor su consentimiento es irrelevante y la

conducta del autor encuadraría en el rapto agravado. Segundo, parece una con- tradicción hablar de rapto con sustracción o retención, si precisamente existe un consentimiento por parte de la víctima, en tanto no se ha obrado en contra de su voluntad. Ahora bien, ¿qué es lo que en definitiva consiente la víctima? ¿sólo su traslado por parte del autor?, o bien, ¿su traslado o retención para que su integridad sexual sea menoscabada? Entendemos que la víctima —niño o niña mayor de trece y menor de dieciséis— únicamente presta su consenti- miento a permanecer en compañía del autor, sea en el mismo lugar o trasladán- dose, por lo que no se ve afectada su libertad de locomoción —y por ello el rapto impropio tiene menor pena— pero sí subsiste la posibilidad del atentado a su integridad sexual y ésa es la razón que justifica el castigo, en orden a la in- tención o finalidad del autor.

En cuanto a la consumación de cualquiera de estas figuras delictivas, se requiere la sola acción de sustracción o de retención de la víctima por parte del sujeto activo, siempre sumada a la intención de menoscabar la integridad sexual de aquélla, con la finalidad de cometer cualquiera de los delitos previstos por el Título “Delitos contra la integridad sexual” del Código Penal. Esta finalidad se constituye en requisito indispensable para la configuración del delito, puesto que si la víctima ha sido sustraída o retenida con otra intención —para pedir rescate a sus familiares, por extorsión, por simple privación de la libertad, por ejem- plo—, la conducta del sujeto activo encuadrará en otra figura penal que prevea cualquiera de dichas finalidades, no así en el delito de rapto. Serán las circuns- tancias de cada caso en concreto, las que permitirán inferir en definitiva cuál era la intención o finalidad del autor al sustraer o retener a la víctima.

Para la consumación del rapto, no es necesario que efectivamente el autor haya sustraído o retenido a su víctima y además —por ejemplo— haya abusa- do de ella, sino que basta con la mera acción de haberla sustraído con ese fin. En caso que, además de la sustracción, se produzca también un abuso sexual en contra de la víctima, ambos delitos —rapto y abuso sexual— se verán con- cursados en forma material, lo que implicará una mayor escala penal para el autor.

Debemos tener en cuenta que si bien el rapto se consuma instantáneamen- te, (es decir con la sola acción de sustracción/retención), se trata de un delito que se prolonga en el tiempo, ya sea por un corto lapso o en forma permanen- te. Por ello, para su configuración es necesario que la restricción de la libertad que sufre la víctima tenga carácter independiente o autónomo del eventual y posterior acto contra la integridad sexual que tenga en miras el autor. En con- secuencia, no se consuma el rapto si la retención o la sustracción de la víctima tienen lugar únicamente durante el espacio de tiempo que resulta necesario para perpetrar el acto sexual, como por ejemplo, en los casos donde sólo se sujeta a la víctima para poder abusar de ella, o bien, cuando se la aparta de la vía públi-

ca hacia un descampado cercano, a fin de accederla carnalmente a escondidas de posibles testigos.

Los delitos de rapto admiten tentativa, la que se da con el comienzo de eje- cución de las acciones de sustraer o de retener con miras a menoscabar la in- tegridad sexual de la víctima, y su falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

Otra cuestión de especial relevancia, es la relativa al consentimiento de la víctima cuando ésta es menor de edad. Así, en el caso del rapto impropio, donde la víctima debe ser menor de dieciséis años, como en el caso del rapto agravado, donde cuenta con menos de trece, es necesario además —para la configuración del delito— que el autor tenga conocimiento de dicha edad y no obre con error respecto a ese extremo. O sea, que no puede ser reprimido por el delito de rapto, el que realmente creyó que la víctima tenía mayor edad que la verdadera, no existiendo posibilidad o circunstancia que le hiciera creer lo contrario, y por ello obrar convencido de que no estaba cometiendo delito alguno.

Acerca del error sobre la edad de la víctima ya nos hemos referido al tratar el delito de estupro, enfatizando que será tarea de los fiscales y jueces, en cada caso en concreto, acreditar que el sujeto activo realmente obró movido por el error y que no se trata sólo de una argumentación defensiva para excluir su responsabilidad.

El hecho: Con fecha que no se puede precisar con exactitud pero ubi-

cable entre las 20:00 hs. del 18 de junio de 2005 y las 11:00 hs. del día 13/07/05, en lugares no determinados con exactitud de esta ciudad de Córdoba Capital, el imputado Elvio Armando Tapia, quien había logra- do que la menor de 12 años de edad N. K. Q. dejara su casa para irse con él, habría accedido carnalmente a la nombrada por vía vaginal en reite- radas ocasiones.

En la Cámara del Crimen, durante el juicio, el imputado Tapia expresó

“... que pensó que N. tenía dieciséis años de edad y ella fue quien le pidió que la llevara a vivir con él, puesto que se consideraban novios...”.

Luego de reseñar los elementos de prueba colectados, el sentenciante consignó que “...al declarar en el debate Tapia reconoció, aunque indi-

rectamente, la comisión de este suceso que se le atribuye. La posición ex- culpatoria del acusado en relación a la cuestión referida a la edad de la víctima no se ha desvirtuado totalmente; en realidad, resulta creíble, si nos atenemos a los dichos de los testigos.... No parece que pueda admitir- se, sin más, la angustiosa manifestación de la menor en la audiencia en el sentido de que Tapia sabía que ella tenía doce años. Fue la única vez que se expresó de ese modo. A todas las personas que tuvieron contacto con ella durante su ausencia de la casa donde vivía para irse con el acu- sado, les mintió al decirles qué edad tenía. Siendo ello así, debe aceptar- se que concurre un estado de duda sobre una cuestión de hecho... que permite sostener que el acusado habría incurrido en un error que exclu- ye su culpabilidad. Recordemos... que el error ‘es una noción falsa sobre

algo’ y es de hecho aquel que recae ‘sobre la consistencia del estado de he- cho configurativo del delito’. Para que funcione como ‘eximente’, el error debe ser ‘esencial’, es decir, tiene que recaer ‘sobre la esencia del hecho simple o agravado’, funcionando así como excluyente del ‘dolo o la finali- dad de actuar antijurídicamente, merced a representaciones inexactas so- bre los elementos de los hechos delictivos comprendidos por el dolo pro- pio del hecho simple o agravado’”.

Dijo además el sentenciante que “Las condiciones citadas concurren

en autos, por lo ya dicho; incluso el Informe médico... concluye en que la menor N. K. Q. aparenta una edad de catorce años al momento de la revi- sación. Agrego yo: el contacto de visu en el debate corroboró aquella ‘apa- riencia’. Por lo expuesto... corresponde absolverlo... por el hecho de abu- so sexual con acceso carnal (art. 119, tercer párrafo, C.P.).

Al momento de calificar legalmente el accionar del traído a proceso, la Cámara del Crimen estimó que “...Elvio Armando Tapia debe responder

como autor penalmente responsable de los delitos de... sustracción de una persona para menoscabar su integridad sexual... la ilicitud del obrar del acusado consistió en cometer lo que tradicionalmente se ha considerado como una forma de ‘rapto impropio’, al llevar consigo a una menor que permaneció junto a él durante un tiempo prolongado (poco menos de un mes). Si su obrar posterior —las relaciones sexuales— hubiera sido puni- ble, ambos hechos deberían concursarse materialmente. Por lo ya dicho, tal punibilidad no concurre en el caso. No obstante, esa sustracción autó- noma merece reproche penal...”.

El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, al resolver el recurso de casación interpuesto por el imputado Tapia, dijo: ...—el sentenciante— soslaya el concurso de tal error —y por ende, de su poder excluyente del dolo— al momento de examinar el mismo hecho intimado, pero ya bajo la óptica de la figura de la “sustracción de una persona para menoscabar su integridad sexual” (art. 130, 2do. párrafo, del C.P.), la cual también re- quiere en su aspecto subjetivo el conocimiento de la edad de la víctima (menor de 16 años de edad).

En torno a esta cuestión resulta útil reiterar que el incoado en su decla- ración expresó que pensó que N. tenía 16 años de edad, y que el tribunal de mérito estimó que “...la posición exculpatoria del acusado en relación a la cuestión referida a la edad de la víctima no se ha desvirtuado total- mente; en realidad, resulta creíble...”.

Continuando con el análisis del razonamiento del sentenciante, debe repa- rarse en que éste considera que el error referido excluye el dolo del imputado Tapia, razón por la cual corresponde absolverlo por el delito de “abuso sexual con acceso carnal continuado” que se le atribuye. Pero al momento de calificar legalmente el accionar endilgado al traído a proceso, el tribunal aplica al caso la figura de la “sustracción de una persona para menoscabar su integridad sexual” (art. 130, párrafo 2do. del C.P.), omitiendo tener en cuenta la concurrencia del error sobre la edad de la víctima excluyente del dolo, que, en cambio, tuvo

antes por acreditado. Ello implica que el a quo, en relación a una única platafor- ma fáctica, afirma el concurso de una causal que elimina el dolo, pero seguida- mente, ignora la concurrencia de la misma y, en consecuencia, desconoce su eficacia exculpatoria.

Para finalizar, vale aclarar que no surge de la resolución impugnada la acreditación de circunstancias fácticas que habiliten la subsunción de la conducta del incoado Tapia en la figura base del art. 130 1er _párrafo del C.P. —por no haber existido violencia, intimidación o fraude—.

Atento a la aclaración que antecede, corresponde entonces, absolver a Elvio Armando Tapia del delito de sustracción de una persona para menoscabar su integridad sexual —hecho nominado tercero— (art. 130, 2º párrafo, del C.P.). Ahora bien, lo dispuesto produce como consecuen- cia una modificación en la escala penal que el juez había tomado en consideración... Por dicha razón, corresponde fijar nuevamente la san- ción penal que le corresponde al nombrado, considerando que también fue declarado por el tribunal de mérito autor responsable de los delitos de robo —hecho nominado primero— y hurto calificado —hecho nomi- nado segundo—, en concurso real, por lo que corresponde modificar la pena de cuatro años de prisión que le había sido impuesta, por la pena de un año y dos meses de prisión. T.S.J., “Tapia, Elvio Armando p.s.a.

abuso sexual con acceso carnal agravado continuado - Recurso de Casa- ción-”, S. Nº 232, 12/09/2007.