Para una adecuada estructuración se debe tener en cuenta la idea integradora de la relación jurídica prenegocial, en la que se comprende el procedimiento formativo del acto jurídico desde las conversaciones preliminares hasta la oferta hecha en firme. Tal relación, presidida por el principio de la buena fe, que se prolonga a la etapa de perfección y conclusión (art. 1258 C.c) puede ser violada, bien negándose infundadamente a contratar, o comportándose con indebida diligencia, o consintiendo intencionadamente anomalías de los que después serán elementos negociales. Más en todo caso el daño injusto que una parte ha ocasionado a la otra durante la etapa preparatoria de un contrato origina la
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FONTAINE,M., “Un régime harmonisé de la formation des contrats- Réexamen critique”, Le processus de formation du contrat (Bruylant, Bruxelles, 2002), pág. 21. Afirma el autor que es un principio común no solo del derecho continental sino anglosajón.
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obligación de indemnizar si se realizó defraudando intencionadamente la confianza depositada189.
No observamos impedimento alguno, para hacer una aplicación extensiva de los principios generales rectores de la contratación en los tratos previos. Vemos más que coherente y conveniente aplicar la buena fe negocial a todo su proceso tanto de gestación, perfeccionamiento y ejecución obligacional. En realidad al basarse en el quebrantamiento de la buena fe in contrahendo, de contenido idéntico a la exigida para los contratos en el artículo 1258, nos hallamos ante una responsabilidad originada en la etapa preparatoria de un contrato, causada en el proceso de formación, y apoyada en la un criterio de imputabilidad de dolo o culpa in contrahendo.
Del estudio hecho en el primer capítulo, no puede debatirse con fundamentos serios la mayoría de las conclusiones de FAGGELLA y por tanto el período precontractual,
calificado como su nombre lo indica por la realización de negociaciones o tratativas tendientes a la formalización de un contrato, comienza en el momento en que una de las partes trata de ponerse en contacto con la otra y dura hasta que el acuerdo se perfecciona o se pone término de manera definitiva a las tratativas (por ruptura unilateral o abandono de ambas partes)190.
En cuanto a la terminación del período, es decir, el momento en el cual se debe estimar que se han finiquitado las negociaciones o tratos preliminares entre los interesados, puede darse por la presencia de diferentes circunstancias, dependiendo en la mayoría de casos por la complejidad y el contenido del negocio. En algunos casos cuando se haya formulado una oferta y se haya consentido su aceptación, o por el contrario, incluso cuando no se haya cumplido la misión de establecer una oferta para el futuro contrato. Por tanto la duración de los tratos dependerá siempre de las circunstancias que los rodean.
Cuando a consecuencia de los tratos previos, las partes logran establecer ciertos acuerdos que permitan a una de ellas formular una oferta concreta de contrato, en el
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ALONSO PÉREZ, M., “La responsabilidad precontractual...” cit., pág. 916. 190
Recordemos las palabras de ALONSO PÉREZ, M., op. cit., pág. 863, donde afirma: “que en la actualidad la estructuración del elemento objetivo o iter formativo del contrato efectuado por FAGGELLA continúa siendo válida”.
instante en que la misma se exterioriza la fase de tratos termina por quedar su contenido subsumido en ella. En el anterior caso las conversaciones preliminares han logrado su finalidad y por ello hay que darlas por terminadas, sin que pueda afirmarse que desaparecen. Recordemos que la contemplación de la forma en que se han desarrollado y las fases de su desenvolvimiento, pueden ser de capital importancia a la hora de interpretar los términos de la oferta o del contrato que sobre ella se forme191.
Es necesario diferenciar la fase preliminar con otros estadios de formación. En los tratos, las partes por medio de los acercamientos, negociaciones y proyectos comienzan a estructurar los elementos necesarios para la constitución de la oferta perfecta (componentes que ya fueron mencionados y estudiados), elementos que conducirán a la celebración del posterior contrato. Y es que en la fase de formación de la oferta, el iter
voluntatis (correspondiendo al contenido de esa voluntad que solo de modo mediato quiere
la conclusión del negocio), si no se interrumpe antes de la exteriorización de la oferta, por el desistimiento, fundado o no, de una de las partes o el común acuerdo de las dos, queda plenamente realizado en el momento que dicha exteriorización se comunica y se recibe por parte de su otro extremo negocial, evento en el que se pone de nuevo el camino de la voluntad para cumplir otra etapa, cualitativamente distinta, en la formación del contrato; aquí la voluntad ha pasado del estadio de querer tratar y elaborar una oferta, al estadio de deliberarla192.
Otra sería la situación del retiro de las negociaciones, donde las partes se alejan de lo que en principio conllevó a su acercamiento. Ya sea porque no lograron ponerse de acuerdo en los elementos esenciales, o porque una de ellas se aparta intempestivamente de las negociaciones declarando su terminación, o porque ambas, por mutuo acuerdo deciden desistir de sus primarias intenciones.
En el primer caso de estudio y conforme a la libertad que le asiste a cada uno de los sujetos para retirarse de las negociaciones, hablaríamos aquí de una situación que no genera una obligación resarcitoria, ya que son las partes quienes por común acuerdo deciden apartarse de los tratos. Caso contrario, será la terminación unilateral, en las
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Vid., MORENO QUESADA,B., “La oferta de Contrato…”, cit., pág. 120. 192
situaciones particulares de cada caso y con los postulados que se estudiarán y que darán lugar a una obligación reparatoria cuando ésta se ha hecho de una forma injustificada e intempestiva. Para estimar la ruptura como injusta, es necesaria una calificación de la conducta de aquel que se aparta de las negociaciones, donde será necesaria una valoración de sus diferentes motivaciones, analizar así mismo el estado en el que se encuentren las negociaciones, los términos, la existencia de negocios precedentes entre otros elementos, con miras a estimar la mayor cantidad de circunstancias que permitan una interpretación objetiva sobre el acto lesivo que se le imputa al dañador. En caso de finalizar las negociaciones por mutuo acuerdo, no es relevante su interés jurídico, puesto que son las partes quienes deciden dar por terminadas las negociaciones, y por tanto no hay lugar a entrar a establecer obligaciones resarcitorias al respecto.
Recapitulando y siguiendo el pensamiento de LOBATO DE BLAS193 el fin de los
tratos preliminares, no sólo es el de conclusión de la formulación de la oferta, como se ha dicho hasta ahora, sino la obtención de un auténtico acuerdo de voluntades creador de un contrato, al cual se llega en el momento en que existe una concordancia entre la oferta y la aceptación. Es justo en ese instante en el que se materializan todas las intenciones y actos que se vienen gestando desde el inicio del proceso de gestación contractual194.
2.4. LAS DIFERENCIAS ENTRE LOS TRATOS PRELIMINARES Y OTROS