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La referencia más antigua que se tiene de los tratos preliminares, aparece en los escritos de la época de la república romana, por ese entonces, entre los antiguos autores, y bajo el nombre de tractus, se concebía. CLAUDER SALOMON AUGUSTUS,delimitó los tratos preliminares como las proposiciones precedentes al acuerdo, con las cuales las partes, sin intención de obligarse, se comunicaban recíprocamente el propósito de contratar149. Nótese entonces, como desde sus orígenes, el concepto hoy día estudiado, ha mantenido su estructura básica, la cual salvo con algunas extensiones conceptuales, nos lleva en la actualidad a conformar lo que denomina la doctrina como la relación jurídica precontractual (la cual será abordada más adelante).

149

Según CARRARA,G., “La formazione dei contratti” (Dott. Francesco Vallardi, Milano, 1915), pág. 3, nota 3, la palabra tractatus, viene de tractativus, que eran aquellas manifestaciones o actos simples, las cuales fueron empleadas por los ciudadanos romanos, al momento de negociar la res comercium, en los grandes mercados. Aquí CARRARA, cita a CLAUDER SALOMON, AUGUSTUS., “De tractatibus, von Handlungs-vorschlagen, vulgo tractaten” (Jena, Gollnerianis, 1680).

En general, sobre el concepto de los tratos preliminares, se tienen pocas referencias dentro de la literatura jurídica, y, los pocos estudiosos que han abordado el tema, han sido demasiado cautos al momento de tratar de presentar una delimitación conceptual. A continuación presentaremos las más representativas descripciones por parte de la doctrina más autorizada.

AfirmaDÍEZ PICAZO:

“Es en esta fase donde se elabora en torno a la determinación del contenido de un posible contrato, estando conformada por los actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato150”.

Para HILSENRAD, no siempre es fácil llegar a la conclusión de los contratos, y por

ende, siempre preceden a los mismos numerosos actos de naturaleza preparatoria, pero que pueden producir un cierto efecto jurídico. En suma defiende, que:

“Toda la serie de cuestiones que se derivan desde el momento que dos o más personas, se ponen en relación para contratar, son estudiadas bajo el concepto de negocios jurídicos preparatorios151”.

DE CASTRO, tras examinar las teorías de las consecuencias jurídicas (Rechtsfolgentheorie) y del resultado social o económico (grundfolkeutheorie), señala que:

“El ordenamiento jurídico, en materia de derecho privado, deja amplio margen de libertad para que los particulares formen y conformen sus relaciones. Por ello piénsese que los tratos preliminares en si mismos, son actos jurídicos simples y no actos en sentido estricto, entendiendo por tales aquellos a los que el ordenamiento jurídico apareja unos concretos y determinados efectos152”.

150

DÍEZ PICAZO,L., “Derecho civil”, tomo II, vol. I (Bosch, Barcelona, 1970), pág. 271. 151

HILSENRAD, A., “Las obligaciones precontractuales”. Trad, esp. De MENÉNDEZ PIDAL (Góngora, Madrid, 1932), pág. 18. Es importante clarificar que si bien, el autor hace un estudio sobre la responsabilidad precontractual en general, se centra principalmente desde la fase de la oferta, ya que para él las conversaciones preliminares comienzan con la oferta que hace una parte a otra. Es de consideración, el análisis que hace desde la casuística, tomando las principales sentencias proferidas por los Tribunales franceses de la época.

152

DE CASTRO,F., “El negocio jurídico” (Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1971), págs. 27 y ss.

Para el ilustre Catedrático de la Universidad de Salamanca, ALONSO PÉREZ153, los tratos preliminares son:

“Las propuestas, contactos, negociaciones, puntos de vista comunicados, etc., que integran el sustrato de la fase preliminar con las miras puestas en un contrato diseñado por las partes154”.

Nótese entonces, que para este jurista, no sólo se incluyen dentro de su conceptualización aquellos actos discutidos o que hacen parte de esa fase de negociaciones, sino que también los conforman los actos unilaterales y las propuestas. Hacen parte de igual forma, incluso aquellas manifestaciones consignadas por escrito, aún cuando el contrato se concluya verbalmente.

Al respecto planteaba CALUSI:

“Las negociaciones preliminares suponen un diseño o proyecto de contrato, no hay en ellas voluntad de traducirlas en fuente de relaciones jurídicas obligatorias155”.

De acuerdo con lo anterior, señalemos además que los tratos preliminares que se encaminan, objetivamente, a la contratación son como ha puesto de manifiesto la doctrina alemana, una relación social que presupone la confianza de las personas entre quienes se establecen156 y sobre la que se estructura el fundamento de la responsabilidad precontractual, que se desarrollará en el presente trabajo, en especial el capítulo IV.

153

Para ALONSO PÉREZ, M., op. cit., págs. 867 y ss. Esos documentos expresan el curso y circunstancias de las negociaciones, los cuales pueden ser objeto de valoración probatoria y como criterios auxiliares de interpretación contractual. En los mismos términos, DÍEZ PICAZO,L., “Derecho civil…”, cit., pág. 253. Quien reconoce que los tratos preliminares son un criterio de interpretación histórica del contrato. Haciendo parte de ese período, los borradores, minutas, discusiones y en general, todos los actos preliminares que pueden ser decisivos para una adecuada hermenéutica.

154

ALONSO PÉREZ, M., op. cit., pág. 860. La obra sin duda se convirtió en un verdadero ícono en la doctrina española, y por ende es de obligatorio estudio para aquel que quiera desarrollar el tema que hoy nos hemos propuesto. Es de recalcar, que el artículo del maestro ALONSO carecía de antecedentes dentro de la literatura jurídica española, es por esto su importancia. En la actualidad cuando han cursado más de tres décadas desde su publicación, sus análisis y aciertos no han podido ser superados, por tanto será una obra de citada referencia en el transcurso de toda la investigación.

155

CALUSI,V.,“Tema di trattative e responsabilità precontattuale”, R.T.D.C., 1956, tomo I, págs. 470 y ss. 156

LACRUZ BERDEJO,J,L.,“Elementos de Derecho Civil”, Parte general, teoría general del contrato, tomo II, vol. I (Bosch, Barcelona, 1994), pág. 120.

Para nosotros, las conversaciones preliminares tienen por objeto preparar el consentimiento de las partes para la conclusión del contrato, son en ellas cuando se decide la suerte del contrato157. Por tanto, las primeras manifestaciones de voluntad emitidas son provisionales, imprecisas y débiles, no tienen el poder de formar el contrato proyectado, y tienen como objetivo único comenzar progresivamente a manifestar los puntos de sus diferentes elementos158, que conllevan a encontrarse en ese estado común de las negociaciones a las partes. Ésta primera fase es generalmente inconsistente, se mueve poco a poco en una oferta de manifestaciones contractuales de una manera cerrada y precisa, la voluntad de las partes se encuentra en discusión, y por tanto siempre serán iniciativas para concluir eventualmente unas condiciones determinadas.

Así, la fase previa o precontractual es ante todo, preparatoria, esencialmente destinada a remover obstáculos. Implica debate en torno al contenido del posible contrato, y esto supone aproximación de puntos de vista entre los eventuales contratantes, inicialmente distantes y opuestos159. En ocasiones incluso, esos acercamientos se hacen no por los comerciantes directamente, sino por intermedio de sus auxiliares o dependientes. Los tratos pueden desarrollarse de modo verbal o por escrito, con independencia que luego el contrato se estipule documentalmente o no. Por medio de los tratos, se intenta alcanzar finalmente una regulación que satisfaga las exigencias de ambas partes, que en muchas ocasiones es solo factible cuando se ha renunciado recíprocamente a diferentes factores. Ante las modernas formas de contratación, es incluso muy común que en la actualidad se adelanten los acercamientos o negociaciones por vía telefónica, por fax o por internet, sin decir lo anterior, que pueden consagrar o albergar en principio verdaderas declaraciones de voluntad.

La mayoría de la doctrina italiana160 y en especial aquella que se ocupó del tema luego de la promulgación del código de 1942, defiende que los tratos preliminares por

157

HILSENRAD, A., op. cit., pág. 6. 158

SCHMIDT,J., op. cit., pág. 48. 159

ALONSO PÉREZ, M., op. cit., págs. 859 y ss. 160

Movimiento en cabeza de CALUSI,V.,op. cit., pág.471.TAMBURRINO, C., op. cit., pág. 12, y SANTORO, P,F.,“Dottrine generali del diritto civile” (Jovene, Napoli, 1954), pág. 178. Quienes no dudan en reconocer la existencia de la autonomía de las trattative, y a su vez se niegan a aceptar cualquier daño en esta etapa de formación contractual. Al respecto no se puede negar la influencia que sobre ellos ejerció el estudio realizado por FAGGELLA,quien clasificó en tres períodos la fase de formación contractual, dándole la misma valoración jurídica a la primera fase por estudiada.

tener una finalidad preparatoria, y en principio no vinculante, (esto quiere decir que se puede mover con total libertad en la conclusión o no del contrato), hacen a estos una fase autónoma del proceso de formación contractual, la cual es claramente diferenciable de la etapa en la que existe un vínculo jurídico entre las partes, y por tanto es aquí donde existe el derecho a la preparación y a la conclusión del contrato definitivo. Si bien se comparte dicho posicionamiento, nos apartamos al establecer una división tan clara como lo tratan de presentar los diferentes letrados italianos entre la existencia o no del vínculo jurídico en la fase de negociaciones, ya que como quedará visto más adelante, existen diferentes circunstancias que permiten la valoración y existencia del vinculus juris. Según, lo anterior consideramos más adecuado, no generalizar, ni emitir formulas intangibles, sino como en las mayorías de las cuestiones jurídicas, es necesario el estudio en concreto de cada conjunto de actos, de acercamientos, de manifestaciones de las partes, para establecer estándares legales y divisorios en la etapa de formación contractual.

Debido a la dificultad, que representa el establecimiento de una línea divisoria entre lo lícito y lo ilícito, y ante la creencia generalizada hasta hace unos años, de la supremacía de la libertad contractual sobre otros valores, es que durante décadas se ha defendido la tesis que los tratos preliminares no tienen efectos jurídicos puesto que adolecen de una intencionalidad vinculante, afirmando entre otras razones, que las partes aquí desposeen el ánimo de contratar y por tanto no producen efectos el tratar de compelerlas a concluir el contrato. Nosotros creemos lo contrario, a lo que se ha manifestado por parte de ilustres estudioso del derecho privado161, y de conformidad con la tesis del profesor ALONSO

PÉREZ162, que existe una relación jurídica entre las partes en la fase de tratos “en el evento

en el cual las negociaciones han llegado a un punto en el cual nacen expectativas recíprocas en las partes, las cuales tienen su fundamento en la confianza determinada por

161

Posición defendida principalmente por MORENO QUESADA, B., “La oferta de contrato” (Nereo, Barcelona, 1963), DÍEZ PICAZO,L., “Fundamentos…”, cit., pág. 271. GARCÍA RUBIO,M., op. cit., pág. 8 y ss. ROCA SASTRE,R., Y PUIG BRUTAU,J., “Función de la voluntad en la creación del negocio jurídico”,

Estudios de derecho privado, tomo I (Barcelona, 1948), págs. 43 y ss; DE CASTRO,F., op. cit., págs. 29 y 30. LARENZ,K.,“Derecho de obligaciones”, tomo I (Ed. R.D.P., Madrid 1959). TORRALVA,V., “Lecciones de Derecho civil”, vol. II (Publicaciones Universitaria, Barcelona, 1984), pág. 559. LOBATO DE BLAS,J,M., “Consideraciones sobre el concepto de tratos preliminares”, R.G.L.J., 1976, págs. 570 y ss. Aquí el autor incluso afirma que no existe verdadera relación jurídica cuando se dan supuestos de mero contacto social entre personas, cuyos efectos jurídicos son fugaces y desconectados, que lo existente es una relación social, desprovista de cualquier característica jurídica.

162

ALONSO PÉREZ, M., op. cit., pág. 860 y así también lo sigue, LLAMAS POMBO,E.,“La responsabilidad civil del médico” (Trivium, Madrid, 1988), pág. 166.

la buena fe in contrahendo, que en todo momento debe inspirar estos tratos preparatorios en relación al futuro negocio”.

En su momento fue el mismo profesor ALONSO PÉREZ, quien se percató, sobre la

necesidad de configurar adecuadamente esta relación jurídica y en establecer unas consideraciones necesarias entre los tratos preliminares y la confianza; trataremos de acercarnos a una posible elaboración de ésta dogmática que adolece de referencias por lo menos en la doctrina española en el capítulo IV, donde de igual manera, presentaremos un estudio sobre la teoría de la confianza, sus implicaciones y naturaleza, por tanto consideramos que hasta entonces no será necesario profundizar al respecto.

En la actualidad, y gracias al estudio de BAGOLINI163, se habla de la relación

jurídica precontractual, aquella que se encuentra conformada por los contactos efectuados

por los componentes del núcleo social, los cuales se hallan acotados por el ordenamiento jurídico (relación de derecho) y gracias a esa sistematización se imponen derechos, se cumplen deberes jurídicos correlativos y se ven las partes afectadas por limitaciones.

En los tratos preliminares (como toda relación jurídica), se requiere de una conexión de situaciones en las que se desenvuelven los sujetos portadores de sus respectivos intereses, y a los que el ordenamiento jurídico impone deberes correlativos. Diríamos entonces que la relación jurídica precontractual se halla integrada por un elemento objetivo y otro subjetivo. El elemento subjetivo lo constituyen el conjunto de actos, conversaciones, contactos etcétera, que forman la etapa in contrahendo. Y el objetivo viene siendo la buena fe in contrahendo, aquella que exige que las partes actúen de conformidad a la buena fe. Toda esta actividad o proceso que no es puramente fáctico, forma lo que en la técnica germánica se denomina como contacto social, el cual se instaura entre las partes durante la preparación del contenido del eventual negocio164. Pertenecen a esa relación jurídica prenegocial, solo aquellos actos que hayan sido discutidos y por tanto

163

BAGOLINI,L., “Notas acerca de la relación jurídica”, A.D.C., 1950, tomo I, págs, 7 y ss. A quien cita también ALONSO PÉREZ, M., op. cit., pág. 862, y recalca, que dicha relación juridica implica zonas de competencia donde la persona despliega sus titularidades y observa los deberes que para satisfacción de sus intereses establece la norma.

164

ALONSO PÉREZ, M., op. cit., pág. 888. La relación social que forma el esqueleto de la negociaciones precontractuales hacen parte del elemento sujetivo, de la relación jurídica precontractual.

conocidos mutuamente por los sujetos negociales, excluyéndose cualquier unilateralidad, debido a que en esencia esta relación jurídica prenegocial es bilateral.

La llamada relación jurídica prenegocial, de la que habla ALONSO PÉREZ165, se

encuentra integrada por todo el procedimiento formativo al que se ha hecho alusión, el cual a su vez conforma en sí, un acto jurídico, integrado desde las conversaciones preliminares hasta la oferta hecha en firme. Tal relación, se preside por el principio de la buena fe que se prolonga a la etapa de perfección y conclusión del contrato.

Hace ya unas décadas, VON THUR166, dimensionaba en alguna forma (aunque de

forma desbordada), la anterior situación. Sostenía que por el simple hecho de entrar en negociaciones se producía entre los futuros contratantes una relación jurídica, de la cual se derivaban –ciertos deberes, que no efectos jurídicos-, deberes que no hacían regencia, precisamente, sobre el cumplimiento normal, anormal o defectuoso del contrato o acerca de la mora del deudor, ya que dicha convención todavía no existía, sino sobre su conducta mutua, durante y mientras las negociaciones preliminares.

LOBATO DE BLAS167, tratando de establecer divisiones entre las manifestaciones jurídicas y las no jurídicas, afirma que existen dos tipos de actos constitutivos en principio de los tratos, “de un lado, aquellos tratos preparatorios de un contrato que posteriormente se celebra y de otro, aquellos tratos que agotándose en si mismo, no conducen a la celebración de contrato alguno”. Para el tratadista solo los primeros hacen parte de la

prima fase de la vida del contrato. Situación que se comparte en todo si se hace un análisis

a lo antes dicho desde una posición estrictamente contractual, cuya valoración solo es posible realizar a posteriori.

165

ALONSO PÉREZ,M., Anotaciones y concordancias, a la obra de PIETROBON V., “El error en la doctrina del negocio jurídico” (Ed. R.D.P., Madrid, 1971), pág. 166.

166

VON THUR,A., “Tratado de las obligaciones”, tomo I (Madrid, 1934), pág. 142. 167

LOBATO DE BLAS, J, M., op. cit., págs. 545 y ss. Existen dos clases de tratos preliminares que desembocan en la celebración de un contrato: Los tratos estricto sensu, y los tratos preliminares lato sensu, aquellos que se agotan en si mismos. Al respecto se considera que la clasificación efectuada, en nada modifica lo hasta aquí dicho. No compartimos cuando el autor descalifica la importancia de los que el denomina lato sensu, a los cuales se refiere como anteriores a nada, y cuya relevancia es insignificativa para el derecho. Nos apartamos de dicha definición, pues como quedará demostrado a lo largo de la investigación, en la actualidad los modernos principios resarcitorios le dan todo el progatonismo al daño y por ende a su victima, sin importar que clase de vinculación haya precedido u originado dicho desenlace.

Recapitulando, se deben considerar los tratos preliminares como la primera fase o etapa de un complejo negocio que, aunque debe valorarse jurídicamente como un todo unitario, hace parte (como ya se dijo) de una de las tres etapas estaciónales del acuerdo jurídico (la formación, la generación y la consumación), las cuales suponen que con el inicio de la etapa de formación, nace toda una cadena denominada como el “iter

contractual”. Esa fase se encuentra conformada y caracterizada por todos esos elementos

que van naciendo en cada una de sus etapas por las que se va agotando y que sin duda, representa el acuerdo de intencionalidad de las partes, al cual en ocasiones se llega no fácilmente, sino por medio de una verdadera construcción.

Para el establecimiento o no de la vinculación jurídica en las negociaciones, no existen reglas perfectas, o verdades absolutas como quedará demostrado más adelante, no obstante presentaremos en el capítulo IV y siguientes, una postura sobre la cual se hará especial referencia en que será siempre necesaria la valoración conjunta de todos los elementos que hasta ese momento afluyan, y por tanto, creemos que el mejor modo de aproximarnos a una adecuada calificación jurídica, será efectuar una correcta interpretación de la intención de las partes, de una valoración sobre los intereses jurídicos por tutelar, estableciendo así, su prevalencia, la cual sin duda nos arrojará elementos de juicio que nos permitan determinar una caracterización vinculante de esta fase del iter contractual.

Al iniciar las negociaciones, se deriva para ambas partes la necesidad de actuar conforme a la equidad comercial y la buena fe. Esos principios implican que las negociaciones una vez iniciadas por lo general concluyen en una oferta definitiva, a menos de un desacuerdo previo, justificado por la divergencia de intereses económicos, tal como resultaría de las proposiciones parciales en el supuesto de que estas se supusiesen mantenidas o por otros elementos que ya se estudiaran los capítulos venideros. Salvo esta divergencia económica así caracterizada, la reticencia deducida de las negociaciones mismas, sigue siendo posible, ya que la voluntad es en ese caso sigue siendo libre168. Sin

168

No se puede olvidar, que en principio los tratos preliminares son ese conjunto de primeros actos y acercamientos que nos permiten hacer una valoración frente a lo querido y lo pretendido, por tanto las partes dentro del ejercicio de la autonomía de la voluntad están en total libertad para iniciar y abandonar a su criterio las negociaciones. El momento delicado y frágil por denominarlo de alguna manera, se manifiesta, en el instante del retiro de las negociaciones, ya que una vez (y esto cuando las negociaciones se encuentran avanzadas en la mayoría de los casos, o en circunstancias muy concretas que se desarrollaran, en el capítulo

embargo, en tanto que se contravenga la buena fe (que debe presidir y regir durante las relaciones contractuales), las partes ya no pueden ejercer su libre voluntad, ya que ella siempre determina los actos, y por lo tanto, las partes deben ajustarse a la lealtad y rectitud, al momento de ejercer cualquier acto dentro de las negociaciones. Así, lo que siempre debe