Analysis of Temporal Structures

La admisión de deberes precontractuales de información como una categoría específica es el fruto de una evolución tardía y ligada a los cambios sociales y al objeto del comercio355. En el derecho Romano, se tenía la creencia que a cada una de las partes le correspondía informarse y adquirir los conocimientos necesarios al momento de celebrar un contrato, ya que de conformidad con la máxima “cavaet emptor”, o bien

“emptor debet esse curiosus”, era a cada una de las partes a la que le incumbía satisfacer

sus intereses con el objeto a negociar.

354

Al mismo recurso acude por ejemplo MEKKI,M.,op. cit., pág. 772, para diferenciar la buena fe, de la lealtad.

355

La situación se mantuvo durante el derecho clásico y moderno356, y sólo hasta cuando se comenzó a estructurar la responsabilidad precontractual, por vía de los estudios de la doctrina italiana y alemana, se comenzó a dar el reconocimiento paulatino que conllevó a introducir en los diferentes marcos legales, este deber precontractual de información357. No quiere decir lo anterior, que nadie se hubiese ocupado de la materia, por el contrario, maestros como POTHIER ya hablaban del deber de informar, como una

obligación emanada de la buena fe, la cual obligaba sólo en el fuero de la conciencia358. La obligación de informar que se asumió en esa época, no era por mimetismo del Digesto, sino en consideración a las enseñanzas de los iusnaturalistas, pero de igual forma no dejaba de dársele tratamiento de obligaciones naturales.

Aún, siendo una institución no lejana a los redactores del code, muy seguramente por su clasificación y concepción, no se incluyó ni en los proyectos, ni el resultado final, y como consecuencia lógica de lo anterior, ni el código español, ni los códigos latinoamericanos la recogen dentro de sus apartados normativos. Fue sólo en los últimos años debido entre otras cosas, a la aparición de deberes precontractuales de origen legal y ante la necesidad de garantizar la buena fe durante los tratos como un mecanismo efectivo de contención y equiparamiento entre las notorias desigualdades contractuales, que se ha despertado un interés por estudiar la figura con carácter autónomo, es decir, sin necesidad de referirlos a los vicios del consentimiento o a la obligación de saneamiento, y es en esa autonomía donde es procedente el estudio del deber de información en los tratos preliminares y por tanto donde centraremos nuestros mayores esfuerzos.

356

GÓMEZ CALLE,E., “Los deberes precontractuales de información” (La Ley, Madrid, 1994), pág. 12. Solo se reconocía el deber de información aquel que nacía de conformidad con las exigencias de la buena fe o de los vicios del consentimiento (error y dolo).

357

Es importante aquí, clarificar que fue justamente IHERING, con fundamento en los derechos de información (o algo muy aproximado), que dio lugar al nacimiento de la doctrina de la culpa in contrahendo, deberes que tuvieron sus inicios a mediados del siglo pasado y que en la actualidad continúan su desarrollo. Recuérdese como ya bien se ilustró en el primer capítulo, que la culpa in contrahendo nace para situaciones de resarcimiento de daños causados en virtud de contratos inválidos por error o dolo (cuyos vicios se fundamentaron en la falta de información). En la legislación española, propiamente el código de comercio, el maestro ALONSO PÉREZ, M., “La responsabilidad precontractual...” cit., pág. 917. Identificó con acierto la existencia de unos deberes precontractuales, en el art. 95. Señala como obligaciones de los agentes comerciales proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de hacer supuestos que induzcan a error a los contratantes. (número 2) Guardar secreto en todo lo que concierne a las negociaciones que hicieren y no revelar los nombres de las personas que se las encarguen. (número 3) Se impone, por tanto, el deber de comunicar sin reticencias y de guardar secreto mientras se prepara el negocio encargado. Es de destacar que el código es del 24 de noviembre de 1885.

358

La información es un tema sensible tanto para los juristas359 como para los economistas, puesto que ella es una de las condiciones del buen funcionamiento del mercado. Al igual que en el derecho en ciencias económicas la información es sinónimo de transparencia. Es un tema tan sensible, que ya desde la teoría económica desde inicios del siglo pasado, se hablaba de la información asimétrica360, como un fallo del mercado361 que genera una asignación de recursos ineficientes. Se sostiene que es el público en general (no experto) el que no tienen una información perfecta o suficiente que los lleve a tomar decisiones correctas, por tal circunstancia se presenta un problema de imperfección económica, que ha sido integrado y abordado desde la regulación, legislando diferentes materias en especial las de consumo y competencia (producto del nuevo modelo de Estado orientado por las políticas económicas europeas, de libertad de mercado y de libre iniciativa empresarial362).

Lo anterior nos permite establecer que las nuevas tendencias de la ciencia jurídica, no sólo son producto del avance de las nuevas y celéricas formas de celebrar negocios,

359

DE ÁNGEL YAGÜEZ,R., “Consentimiento informado: Algunas reflexiones sobre la relación de causalidad y el daño”, Cuadernos de Valoración del Daño Corporal, Madrid, núm. 18, 2003, págs. 9-13. Afirma aquí el Catedrático que no existe extremo que no esté plagado de cuestiones y problemas: sobre quién debe informar, a quien se debe dar la información y sobre el qué, el cuándo, el cuánto, y el cómo de su objeto. 360

La información asimétrica es una situación en la que el comprador y el vendedor tienen información diferente sobre una transacción. En una economía en libre competencia, se considera que los mercados actúan con información perfecta. Toda la información relevante se transmite a través de los precios, y las distorsiones, si aparecen, tendrán una incidencia temporal e irrelevante, ya que el libre juego del mercado conllevará la eficiencia productiva. Con todo, muy frecuentemente la hipótesis no se cumple en la realidad, ya que en la mayoría de transacciones económicas existen diferencias en la cantidad y la calidad de información de que disponen los agentes, lo que comporta que los precios no transmitan toda la información significativa de ahí, entonces, que se dé un fallo del mercado. Así, la información juega un rol crucial porque ella es esencial en la racionalidad del comportamiento. En este mismo sentido. FONTAINE, M., “Un régime harmonisé de la formation des contrats- Réexamen critique”, Le processus de formation du contrat (Bruylant, Bruxelles, 2002) págs. 856 y ss. Aquí el famoso jurista, aborda la hipótesis de la armonización del derecho obligacional belga, francés y alemán (en especial el proceso de formación contractual), desde un análisis de la teoría económica del derecho.

361

Concepto que sirve para designar las situaciones en que el mercado no alcanza a proveer ciertos bienes o lo hace de un modo imperfecto. Los fallos del mercado derivan generalmente de algunas características de los bienes públicos, como la no exclusión, y han sido utilizados como argumentos para promover nacionalizaciones o defender un amplio sector público de la economía. Para explicar las ineficiencias que se producen cuando el Estado asume la provisión de bienes y servicios se ha acuñado también otro concepto, el del fallo del sector público (public failure), que está siendo tomado en cuenta cada vez más por los economistas.

362

En la economía, se parte de la hipótesis, que todos aquellos que participan en una actividad económica, lo hacen de diferentes formas, porque sus comportamientos se ejecutan con fundamento en una información que es siempre diferente entre los diversos agentes que intervienen en un mercado (entiéndase aquí agentes a los industriales, comerciantes, consumidores, en fin todos en algún momento de nuestras vidas siempre participamos y participaremos de un mercado específico).

sino también producto de las modernas teorías económicas, que se fusionan en el derecho, el cual se presenta como una verdadera herramienta del desarrollo social, cultural y económico, pues al imponer unos deberes de transmisión de información se corrigen los mercados ineficaces.

El problema de reforzamiento y transformación de la legislación (tanto desde el punto de vista de la teoría económica como desde el punto de vista contractual), se ha centrado entonces en la fase de los tratos preliminares, estableciendo la etapa como una fase de precontrol que deber ir en una línea clara de imponer un prototipo de conducta presidido por las ideas de lealtad y cooperación363, así, el modelo de comportamiento se suele concretar en un deber de información364 cuya aceptación es de amplio reconocimiento por parte de los máximos tribunales de la justicia ordinaria en Europa365, y que garantiza a su vez un eficaz y veraz consentimiento366. De igual forma los más importantes doctrinantes que se han ocupado de la materia en Italia, no dudan en reconocer su existencia y su íntima conexión con la confianza. Por ejemplo ALBERICI

sostiene:

363

GÓMEZ CALLE,E., op. cit., pág. 14. 364

De la buena fe deriva el no adoptar una actitud meramente pasiva durante los tratos, de forma que se permita o induzca el error en la otra parte, porque hay ocasiones en las que el que calla debe hablar y no adoptar una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte pues de tal forma se induce al error. En el mismo sentido se pueden consultar las S.T.S. de 21 de noviembre de 1988 (R.J., 1988, 7595); la S.T.S. de 23 de diciembre de 1991 (R.J.1991, 9476), la S.T.S. de 23 de febrero de 1988 (R.J.1988, 1278).

365

El 9 de octubre de 2001, la sala primera civil de la Corte de Casación francesa, informó que el deber de información del médico con su paciente antes de cualquier intervención, se fundamenta en la exigencia del respeto del principio constitucional de salvaguardia de la dignidad de la persona humana.

366

GARCÍA RUBIO,M,P.,“Incumplimiento del deber de información, relación de causalidad y daño en la responsabilidad civil médica”, Estudios de derecho de obligaciones Homenaje al profesor MARIANO ALONSO

PÉREZ, tomo I (La ley, Las rozas, 2006), pág. 803. Donde nos recuerda, la Catedrática, que son clásicas ya las S.T.S. (Sala Primera) de 12 de enero 2001 AranzadiWestlaw, RJ 2001\3, y de 11 de mayo 2001 AranzadiWestlaw, RJ 2001\6197; en la primera de ellas se dice “El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo”. Más adelante afirma pág. 804, que la literatura jurídica subraya que el consentimiento informado tiene su fundamento en los derechos de autonomía y autodeterminación personal de los seres humanos. En los mismos térrminos, DE ÁNGEL YAGÜEZ,R.,“Consentimiento informado…”, cit., pág. 11, donde el autor afirma que: “Estamos ante el último hito de un proceso (breve en el tiempo) en el que, desde la total ausencia en mención a los derechos del paciente (lo característico de los códigos deontológicos), se ha llegado al momento en que el consentimiento informado se erige como un derecho humano”, no obstante hace la salvedad el Catedrático que resolver problemas de consentimiento informado por la vía argumental del derecho humano puede ser innecesario y hasta peligroso.

“Si en los tratos preliminares, surge en una de las partes un cambio de voluntad y ya no desea continuar con las negociaciones, según la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe, la parte está en la obligación de comunicar a su contraparte dicha situación, ya que este es un ejemplo concreto del deber de comunicar los elementos o circunstancias que la otra parte interesada debe conocer, teniendo cuidado no en el deber de no interrumpir sino de comunicar, a no ser que existan elementos que permitan objetivamente establecer la existencia de la confianza, en tal caso, se estaría frente al bien jurídico protegido del art. 1337 del codice367”.

Si bien la doctrina Europea reconoce tres deberes básicos emanados de la buena fe, en la etapa de tratos o negociaciones preliminares, es el deber el de informar el que ha sido mayormente estudiado y desarrollado por las Directivas comunitarias368 hablando del derecho europeo propiamente, hoy por hoy es el deber más exigible y el más tutelado en lo que tiene que ver con las relaciones comerciales369 (sobresalen aquellas que se hacen a través del comercio electrónico), en las manifestaciones del mercado y en especial en la protección del consumidor por ser la parte más vulnerable dentro de la relación

367

ALBERICI,G., “Il dovere precontrattuale di buona fede (analisi della giurisprudenza)”, R..a.D.C., Roma, 1982, pág. 1062. En los mismos términos MENGOLI,L., “Sulla natura Della…”, cit., pág. 369. Donde sostiene que la obligación de comunicación es inherente a la fase de las tratativas y de la formación del contrato, de conformidad con el principio de la buena fe, consagrado en la norma del art. 1337 y 1338, preceptos que en todo momento deben ser interpretados como unidad de materia puesto que devienen de una misma construcción jurídica.

368

El desarrollo legislativo en el plano de la Unión Europea se ha centrado básicamente en el derecho de consumo, al considerar los intereses económicos de los consumidores como prevalentes frente a todos aquellos que participen en el mercado interior. Así entonces, y desde la publicidad comercial, se pretende proteger a los consumidores ante las prácticas desleales de las empresas (principio de proporcionalidad, hacia las prácticas desleales y perjudiciales a los intereses económicos de los consumidores, y por ende, indirectamente perjudiciales para los competidores legítimos). En especial la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE y el reglamento 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo. Concretamente la Directiva desarrolla los requisitos relativos a la información y normas sobre la manera en que ha de presentarse la información al consumidor. Con respecto a las omisiones, presenta también los datos esenciales que debe tener los consumidores para poder tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa (tal información no tendrá que figurar en todos los anuncios, sino únicamente cando el comerciante haga una invitación a comprar). Se adjunta en el anexo II de la norma, una lista no exhaustiva de tales requisitos en materia de información previstos en el acervo. Ya en el ámbito interno, coincidimos en todo lo afirmado por LLÁCER MATACÁS,M., “Obligaciones vinculadas a la formación del contrato y codificación del derecho de consumo: Información y documentación”, Estudios de derecho de obligaciones Homenaje al profesor MARIANO ALONSO PÉREZ, tomo II (La ley, Las rozas, 2006), págs. 151 a 152. La información es la base para una tutela del consumidor, que debe obtenerla de forma previa, accesible y completa, y garantiza el consentimiento informado y reflexivo del consumidor. El derecho y correlativo deber de información es un principio de derecho de consumo (art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios –LCU-) concretado por normas generales o sectoriales.

369

Y las no comerciales, según la reciente proliferación de la protección al derecho fundamental de la intimidad. Así lo manifiesta LLAMAS POMBO, E., “Reflexiones en torno a la veracidad informativa en relación con el derecho al honor”, Retos de la sociedad de la información estudios de comunicación en honor de MARÍA TERESA AUBACH GUIU (Universidad Pontificia de Salamanca, Salamanca, 1997), págs. 295 y ss.

contractual370. En la materia propiamente las exigencias de la buena fe y de la tutela de la confianza depositada en la otra parte, son las que nos permiten exigir un comportamiento positivo durante la realización de los tratos. Y ello porque la libertad de cada uno encuentra el freno de la confianza y la buena fe de la parte que se tiene en frente, además no olvidemos como ya lo afirmamos que la lealtad y diligencia durante los tratos se mide

por la información precontractual que fluya entre las partes371.

No se puede pasar por alto, que en la etapa de los tratos preliminares las partes se caracterizan por su “inmadurez” respecto al contrato que los sujetos pretenden celebrar, es allí, donde ellos están interesados en la adquisición de elementos cognoscitivos relevantes (información), que les permitan tener fundamento al momento de realizar juicios de valor sobre la conveniencia o conducencia de la celebración de un eventual negocio. De ahí, que la obligación negocial de información reviste de esencial importancia para la decisión que cada uno de los sujetos deba adoptar en las negociaciones. Por tanto, los extremos negociales, en primera instancia lo que les interesa es estar informados y en la medida que la información sea suficiente, precisa y concreta, se comenzará a avanzar en la elaboración de eventuales acuerdos contractuales, siendo éste el fundamento dogmático del deber de informar dentro del proceso de formación contractual372.

370

La información como se mire, como un derecho o un deber es, ha sido y será un tema clave y determinante, no sólo para el derecho sino para la economía y para los mercados, así todos siendo operadores económicos, ya sea como industriales, comerciantes o consumidores siempre participaremos de un mercado, el cual se caracteriza por tener una información imperfecta, ya que la mayoría de veces unos van a tener más información que otros, lo cual genera ineficiencia del mercado y en sí un fallo del mismo. Para ver más, STIGLITZ,J,E.,“On the Economic Role of the state”, The economic Role of the State (Heertje, Blackwell, Oxford), págs. 8-85. El premio nobel de economía defiende que la asimetría de la información no es un fallo del mercado, por el contrario es una constante, y lo extraño es que los agentes que intervienen en el mismo posean igualdad de información de una forma constante y uniforme.

371

CORRIPIO GIL-DELGADO,M., op. cit., pág. 142 y ss. Así también lo reconoce LLAMAS POMBO,E., “La responsabilidad civil del…”, cit., págs. 158 a 167. Como la obligación precontractual que tiene el médico frente a su paciente de informar antes y después de las intervenciones quirúrgicas, acerca de las características del tratamiento o intervención, las posibilidades de curación y los riesgos que entraña, por mandato de la bona fides in contrahendo, la cual se origina una relación jurídica prenegocial, que da lugar a una obligación de resarcimiento, cuando entre otros supuestos, una de las partes consiente anomalías. En los mismos términos se ratifica el prof. LLAMAS POMBO,E., “Responsabilidad médica contractual- Prestación médica de servicios y no de obra cuando no se pacta un resultado concreto. Deberes que integran la obligación de medios del médico, obligación de informar al paciente del pronóstico y riesgos”, C.C.J.C., 1994, núm. 36, págs. 1009 y ss. También, DE ÁNGEL YAGÜEZ,R.,“Consentimiento informado…”, cit., pág. 9 y ss., Vid., ALONSO PEREZ,M.,“La responsabilidad precontractual...” cit., pág. 881, y BENATTI,F., “Culpa in contrahendo...”, cit., págs. 295 a 297; CUADRADO PÉREZ,C., op. cit., pág. 48. y recientemente, CASIELLO, J,J., “El deber de información precontractual”, Homenaje a DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD, vol. II (Academia Nacional de Derecho y ciencias sociales de Córdoba, Córdoba, 2000), págs. 42 y ss., y VALES DUQUE,P., op. cit., págs. 727 y ss. GARCÍA RUBIO,M,P.,“Incumplimiento del deber de información…”, cit., pág. 810. 372

Es importante establecer que dentro del proceso de formación contractual, el deber de informar se fundamenta en un diálogo, donde las partes expresan los motivos determinantes (causa) que persigan, y las

Como hasta aquí se ha dicho el contenido de las conductas de quienes entran en