Analysis of oral data

inactividad de aquel, reforzándose así el control jerárquico. No es un recurso, porque su fin no es impugnar un acto y abarca hechos y omisiones y no tienes plazos de interposición. Se resuelve dentro de los 5 días de presentada la queja y la resolución es irrecurrible.

• Silencio de la Administración - Amparo por mora: la administración pública ante un reclamo fundado en derecho o un recurso administrativo siempre tendrá la obligación de expedirse en forma expresa y fundada. Esta obligación en el caso de la provincia de Córdoba esta impuesta por la Constitución: Artículo 19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: 9. A peticionar ante las autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdicción y a la defensa de sus derechos.

En el caso de ausencia de pronunciamiento expreso de los organismos públicos, es decir, una vez producida la mora de la administración, el administrado contará con dos remedios alternativos para obtener de la administración una respuesta. Es así que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que podrán ser ejercidas según cuál sea la pretensión y estrategia del administrado, ellas pueden ser:

1) Denegatoria Tácita: esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una vez vencidos los plazos establecidos legalmente para que la administración resuelva la presentación del administrado, y no lo hubiese hecho, previa interposición del “pronto despacho”, le permitirá atribuirle a la falta de respuesta de la administración un efecto negativo, es decir, que ese silencio puede transformarse en una respuesta negativa de la administración a la pretensión esgrimida. Se obtiene la denegación tácita de la pretensión esgrimida quedando de esta manera agotada la vía administrativa.

2) Amparo por Mora: el otro remedio jurídico con el que cuenta el administrado ante la falta de decisión expresa de la administración pública, es una acción judicial directa mediante la cual instará la emisión de la voluntad expresa de la Administración.

Esta es la acción de amparo por mora consagrada en el orden nacional en el artículo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional Nº 19549: Art 28: El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados --y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable-- sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare procedente en atención a las circunstancias, requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes.

En el caso de la provincia de Córdoba esta acción tiene rango constitucional y esta específicamente dispuesta su artículo 52: Mora de la Administración - Amparo: Art 52: Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que prudencialmente establezca.

También el Amparo por Mora se encuentra reglamentado específicamente por la ley provincial Nº 8508.

 Definición de la acción de Amparo por Mora: es una acción judicial de brevísimo trámite que tiene como fin ordenar a la administración a que resuelva expresamente una petición administrativa.

 Características: a) Acción judicial.

b) Breve trámite (plazos de informe, prueba y resolución muy acotados). Relación de subsidiariedad con la ley de Amparo: c) Únicamente puede tener como resolución la orden de pronto despacho para que la administración resuelva de forma expresa.

d) De única instancia. (Solo recursos extraordinario – Casación). e) Impulso de oficio.

 Objeto: Únicamente es objeto de esta acción la obligación de la administración de expedirse en forma expresa sobre determinada pretensión jurídico administrativa. No puede ser objeto de esta acción obligaciones de hacer o de no hacer.

 Plazos:

- 24 hs para aceptar la demanda.

- 5 días para producir informe y contestar demanda. - 3 días prueba si se abriera.

- 24 hs para resolver.

 Sentencia: La sentencia contendrá únicamente la intimación de pronto despacho a la autoridad administrativa en mora para que un plazo determinado se expida expresamente bajo apercibimiento.

 LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

• Concepto: la demarcación de su contenido resulta hoy una de las cuestiones no resueltas en el derecho admininistrativo. No existe una definición legal del mismo que zanje las divisiones que se observan principalmente en la doctrina.

- Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio público se funda en la persona pública que lo presta: es el criterio subjetivo u orgánico. Cuando se define el SP teniendo en cuenta el sujeto prestador tenemos en cuenta la asunción de la actividad por parte de un sujeto estatal. Es el Estado el que como sujeto asume la actividad y para ello dispone una organización de esa actividad que implica adjudicarle ésta a un ente, que puede ser centralizado, desconcentrado o descentralizado y además el dictado de un ordenamiento jurídico al que se debe sujetar el desarrollo y ejecución del servicio. Este ordenamiento incluye además las normas técnicas, económicas y administrativas correspondientes.

- Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad -colectiva, general, imperiosa- que se pretende satisfacer: es el criterio objetivo. Con este criterio lo que se observa es el objeto de la prestación. Se tiene en cuenta el tipo de necesidad que se pretende satisfacer, la que debe ser colectiva, general, prioritaria o indispensable para la comunidad.

 Podríamos definir al SP como: “toda actividad de prestación calificada por ley como tal, realizada por la AP directa o indirectamente a través de los particulares, en ejercicio de la función administrativa y que tiende a satisfacer necesidades colectivas, bajo un procedimiento del derecho público”.

 “El servicio público es una actividad asumida por el Estado, a través de la cual se efectúa, de manera directa o indirecta, prestaciones de naturaleza económica que satisfacen necesidades imperiosas de la colectividad, por la insuficiencia de la iniciativa privada. No están así incluidas dentro del concepto las actividades esenciales del Estado, las de interés público ni las simples actividades económicas”.

[Ej. de SP: proveer agua, luz, gas, prestar servicios de educación, bomberos, salud, etc.] • Caracteres: los caracteres del servicio público son:

a) Continuidad: el SP debe ser prestado siempre, sin interrupciones, toda vez que se presenta la necesidad que debe ser satisfecha. Este caracter restringe el ejercicio del derecho de huelga y lock out.

b) Regularidad: no debe ser confundida con la continuidad, lo que aquí se trata es que la prestación se sujeta a un conjunto de normas que conforman el marco regulatorio del servicio público.

c) Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a que todos puedan utilizarlo y aprovecharlo.

d) Igualdad o uniformidad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio público el mismo tratamiento económico y jurídico que las demás personas que se encuentren en iguales condiciones, conforme a las categorías admitidas y establecidas en la organización de cada servicio público instituido. Por lo tanto, en igualdad de condiciones, corresponde igual servicio, igual prestación e igual precio.

e) Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de acuerdo al marco regulatorio tenga derecho a solicitarlo. El prestador no puede elegir el usuario, quien goza del derecho subjetivo de tipo administrativo para acceder y reclamar el servicio en las condiciones reglamentarias pertinentes.

• Creación y extinción: a los particulares corresponde trabajar y desarrollar el comercio y la industria, por imperio constitucional (art 14 CN). Sin embargo por el principio de subsidiariedad, cuando una necesidad general no es satisfecha por la actividad privada el Estado la asume, sustrayéndosela a los particulares, que por desinterés, ineficiencia o imposibilidad no la han llevado a cabo. Ello implica que el establecimiento de un SP constituye una limitación a los derechos fundamentales, por lo cual, su organización y creación debe hacerse por ley formal del Congreso, única habilitada, además, para disponer de los recursos presupuestarios necesarios para afrontar los gastos que demande la prestación. Por el principio de paralelismo de las formas, la extinción de un SP también debe efectuarse por ley.

• Sistemas de prestación:

a) Prestación Directa por el Estado o estatización: en este sistema el Estado ejecuta directamente la prestación, a través de organismos centralizados, desconcentrados o descentralizados. Se trata de una verdadera estatización de la actividad por que la exclusión del sector privado es total.

b) Prestación Indirecta a través de particulares: en este sistema el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega en particulares la prestación y las potestades necesarias para ello y se reserva las tareas de dirección, control y fijación de tarifa. El prestador recibe como contraprestación un pago que puede efectuarlo exclusivamente el Estado (canon), exclusivamente los usuarios (tarifa), o ambos en forma combinada.

c) Prestación Mixta: hay quienes entienden que cuando el Estado se asocia con un particular para la prestación de un SP, se configura la prestación mixta. Otros expresan que la forma de organización asumida para la prestación, en sí misma no tiene trascendencia jurídica, y que la prestación mixta se da cuando el Estado comparte con los particulares una actividad y la relevancia jurídica se manifiesta en que, quienes reciben el servicio de un particular quedan sometidos exclusivamente al derecho privado, mientras que aquellos que lo reciban de la AP regirán sus relaciones jurídicas por el derecho público y el privado según corresponda.

• Situación jurídica del usuario: la situación jurídica del usuario varía según que el servicio público lo preste directamente la AP, o indirectamente un particular.

En el primer caso, la relación será de derecho público, en todo lo que haga al régimen exorbitante del servicio público, salvo las normas de derecho privado que puedan regular expresamente sectores de la actividad (ej. requisitos del flete previstos en el Código de Comercio en un servicio público de transporte).

En el segundo caso, existen básicamente tres criterios en relación a la relación entre el usuario y el prestador.

- Para una primera tesis, la relación es de naturaleza privada y contractual, fundada en que son dos particulares vinculados entre sí, presentándose el concesionario como un empresario que vende su producto, y el usuario abona por ello un precio como contraprestación.

- Para otra, la relación es de naturaleza pública, por tratarse de un servicio público, revistiendo el particular prestador la sola condición de delegado de potestades públicas que actúa en representación del Estado.

- Quienes sostienen la tesis mixta, diferencian dos clases de relaciones entre usuario y concesionario, unas de carácter reglamentario (que sería la primordial, y aluden, entre otros derechos, al de exigir y recibir el servicio) y otras de carácter contractual, que regiría en los aspectos no contemplados por la reglamentación.

Algunos distinguen entre las relaciones que se originan en el núcleo central de la delegación del Estado al prestador, regidas por el derecho administrativo, y las restantes relaciones, regidas por el derecho privado. Otros, entienden que las relaciones de carácter obligatorio para el usuario son regidas por el derecho administrativo, y las de carácter facultativo por el derecho común.

 Incide en la situación jurídica del administrado la retribución del servicio que se recibe. Esta retribución varía según los servicios sean universales (uti universi), o singulares (uti singuli). En los primeros la retribución se efectúa a través del sistema tributario general (ej. tasa de barrido, de alumbrado público, etc.). En los segundos, se puede dar la variante de que el servicio sea gratuito u oneroso. Si es oneroso, existen varias denominaciones para designar esa retribución: precio, canon, peaje o tarifa, siendo muchas veces imprecisa o variable la acepción dada a estos términos.

1. El canon suele ser la retribución que abona el Estado al prestador, y también se designa al precio que se abona por el uso de un bien de dominio público.

2. El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio.

3. La tarifa, que usualmente se asimila al precio, alude estrictamente al conjunto de precios que se han fijado para las categorías variables de usuarios. Por eso se lo denomina también cuadro tarifario. Su fijación corresponde al Estado o ente regulador, a través del mecanismo que corresponda, que suele prever la realización de audiencias públicas. No puede tener como regla efecto retroactivo (salvo caso de morosidad), y debe ser justa y razonable.

• Entes reguladores y de control: los entes reguladores son entidades autárquicas (por tanto, personas públicas y estatales) creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la prestación del servicio, controlarla, proteger los derechos de los usuarios y resolver los conflictos que se presenten con motivo de la prestación del servicio.

Las funciones que cumple se pueden clasificar en administrativas (funciones de dirección, control, fiscalización y en general las que resultan del ejercicio de la policía), jurisdiccionales (resoluciones de conflictos que puedan presentarse entre usuarios, prestadores, concedentes y terceros) y reglamentarias (dictado de normas que hacen al servicio: seguridad en la prestación, conexión, cortes, etc.).

Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la limitación y regulación de derechos fundamentales, existen varios creados por decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto sus funciones, potestades y procedimientos. Por lo general el usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de forma previa reclamar ante el mismo y luego del silencio o negativa, debe recurrir al ente regulador. En Córdoba, las decisiones del ERSEP agotan la vía administrativa. Si bien las normas suelen establecer que toda controversia debe ser decidida en primera instancia por el ente de control, la Corte Suprema ha definido que esta jurisdicción administrativa previa y obligatoria solo está referida a cuestiones de derecho administrativo que hacen al corazón y régimen propio del sistema de prestación.

[Clasificación de los servicios públicos: a- facultativo: el usuario decide si usa el servicio o no (ej. teléfono, agua, transporte); b- obligatorio: cuando el usuario debe tomar el servicio, aunque no quiera porque es la forma para que se resguarde el fin de interés público (ej. alumbrado, barrido y limpieza); c- onerosos: son pagados directamente por el usuario al usar el servicio público (ej. transporte, agua, teléfono) que abona solo lo que usa o consume; d- gratuitos: estos servicios los pagan indirectamente todos los habitantes con los impuestos, usen o no dichos servicios (ej. educación primaria, policía, bombero, etc.) no son abonados directamente por el usuario; e- singular o uti singuli: cuando el usuario del servicio está determinado (ej. teléfono, transporte, gas, etc.); f- general o uti universi: cuando el usuario no está determinado (ej. bomberos, defensa y seguridad, etc.).]

 DOMINIO PÚBLICO: DISTINCIÓN CON EL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO.

El Estado, para la consecución de sus fines, requiere de un patrimonio. El patrimonio estatal es el “conjunto de bienes incorporados al Estado para cumplir directa o indirectamente los cometidos estatales”. Esta propiedad estatal puede ser pública o privada. El Código Civil distingue entre dominio público y privado del Estado (art. 2339), definiendo en los art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno y otro dominio. Al referirse a bienes privados y públicos, éstos a su vez comprenden las tres grandes categorías del régimen constitucional argentino. Los bienes nacionales que denomina el Estado general; los provinciales que denomina particulares y municipales como aquellos que el Estado o los estados han puesto bajo el dominio de las municipalidades y que también conforman en su conjunto patrimonial las posibilidades de contar con bienes públicos y privados. En cambio, las demás entidades, instituciones descentralizadas con personalidad jurídica pública propia, cuentan con un patrimonio integrado por bienes privados que, aunque estatales, no son públicos en tanto no están afectados al uso y goce común de todos los habitantes.

El criterio para distinguir las categorías de dominio público y dominio privado del Estado reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio público son un conjunto de bienes consagrados al uso público, al goce y disfrute común de todos los habitantes. Los privados no.

La principal diferencia entre unos y otros esta en el régimen jurídico que los regula: mientras que los bienes privados del Estado están sometidos, en general, a las reglas del derecho privado, el dominio público tiene un régimen público particular con características propias.

• Elementos del dominio público:

a) Subjetivo: se refiere al sujeto titular de la cosa. Existen básicamente dos posturas: para algunos el titular del derecho dominial es el Estado, y para otros el pueblo. Para los Doctores Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale, el titular es el Estado u órgano público que tiene el poder de jurisdicción, regulación y tutela sobre dichos bienes.

b) Objetivo: está referido a los bienes que integran el dominio público. Hay completo acuerdo en que la enunciación del artículo 2340 C.C. es meramente enunciativa (no es taxativa), lo cual surge del mismo inc. 7 de dicho artículo, que se refiere a “cualquier otra obra pública constituida para utilidad o comodidad común”. Dejando aclarado que por analogía de derecho rige en el derecho público la clasificación de bienes y cosas del Derecho Civil, decimos que el dominio público se ejerce sobre idénticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce el derecho de dominio privado. [Integran el dominio público los inmuebles, en cuanto reúnan las condiciones requeridas, al igual que los muebles (se ha discutido en doctrina por su carácter de falta de adherencia). Se incluyen también derechos y objetos inmateriales. Entre los derechos reales, las servidumbres públicas, que desde luego integran el dominio público, y especialmente las servidumbres legales como la de camino ribereño o de sirga, de acueducto, etc. Incluyese, al hablar de utilidad pública en los derechos expropiables, a los intelectuales, artísticos, científicos y tecnológicos; o bien por el vencimiento del tiempo que determina la ley se produce su incorporación al dominio público. Cabe incluir a los objetos inmateriales como la fuerza hidráulica generada en un curso de agua pública; o del espacio aéreo; en horizontal hasta llegar al mar jurisdiccional, o bien, si no lo hay hasta la frontera. Incluyese las cosas integrantes de una universalidad jurídica pública que, como tales, tienden a servir a un fin común, por ejemplo una biblioteca pública, un jardín zoológico. Los objetos que integran el dominio público del art 2340 del Cód. Civil (en su carácter enunciativo).]

c) Normativo: el carácter público de un bien depende de la norma jurídica que así lo establece, ya que no existen bienes públicos por naturaleza. Todo bien público tiene tal carácter que lo diferencia de los bienes privados por razón que la norma jurídica y consecuentemente un régimen o modo de reglamentarlos lo ha establecido de tal manera.

d) Finalista: la caracterización de un bien como público obedece a un fin, y tal fin es la afectación del mismo al uso o goce común o público.

[Uso directo público: es aquel que por su propia naturaleza resulta visible para cada uno y todos los miembros de una comunidad política (una calle, un camino, un puente, una plaza); en cambio el uso indirecto es el que se hace a través de la utilización de un servicio público, sobre un bien incorporado al patrimonio de una entidad pública de base territorial. No hay