El derecho universal a una vivienda, digna y adecuada, aparece recogido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su Art. 25, numeral 1 que dice: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda…;(Declaración Universal de los Derechos Humanos), así también está garantizado en el Art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece: “Toda persona tiene el derecho a un nivel de vida adecuado para sí misma y para su familia, incluyendo alimentación, vestido y vivienda…”. (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
La interpretación legal más importante de este derecho la encontramos en la Observación General Nº 4, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, la cual define y aclara que: “El derecho a una vivienda debe cumplir siete criterios básicos que son: seguridad jurídica de la tenencia, habitabilidad, asequibilidad, gastos soportables, disponibilidad de servicios, lugar y adecuación cultural”. (Ilsa, 2004, pág. 116).
De lo expuesto se tiene que el derecho a una vivienda digna y adecuada será conforme al Derecho Internacional si se cumple con la seguridad legal de la ocupación incluida una protección contra el desalojo; la proximidad de los servicios, equipamientos e infraestructuras incluido el acceso al agua potable y a servicios sanitarios; el valor asequible, incluso para los más pobres mediante subsidios para viviendas; la habitabilidad, incluida la protección contra el frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento y las enfermedades; una localización adecuada alejada de las fuentes de contaminación en entornos urbanos que no amenacen el derecho a la salud de los habitantes.
En la Observación General Nº 4, respecto de la seguridad jurídica de la vivienda menciona también que: “La vivienda adopta una variedad de formas, como el alquiler (público y privado), la vivienda en cooperativa, la vivienda en propiedad, la vivienda de emergencia y los alojamientos públicos y privados. Sea cual fuere el tipo de vivienda, todas las personas
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deben gozar de cierto grado de seguridad que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas”.(Leckie, 2004, pág. 116).
En este sentido cada país en su legislación interna debe adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de vivienda a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección, por ello las políticas de vivienda protegida en sus distintos regímenes de alquiler o propiedad, deben contemplar unos precios protegidos o asequibles para personas y/o familias con escasos recursos, y cumplir los criterios básicos establecidos internacionalmente para que una vivienda se considere digna y adecuada. 1.2.5. El Estado y la protección a los derechos a la vivienda y a la propiedad
El derecho a la vivienda, las garantías del gobierno, las políticas públicas y la financiación, están consagradas en la Constitución de la República del Ecuador, cuerpo legal que establece en el Art. 261 numeral 6, que es de competencia exclusiva del Estado la formulación de políticas de vivienda; en tanto que su garantía compete a todos los niveles de gobierno conforme se encuentra estipulado en el Art. 375 Ibídem.
Asimismo, el Art. 262 numeral 1 de la Constitución de la República, establece que el Estado deberá articularse con los gobiernos autónomos y descentralizados, cantonales y parroquiales rurales, en los procesos de planificación del ordenamiento territorial; y las políticas de vivienda y de hábitat, deberán cumplirse en base a los principios establecidos en el Art. 340 inciso segundo de la norma suprema que son: “Universalidad, igualdad, equidad, progresividad, interculturalidad, solidaridad y no discriminación y funcionar bajo los criterios de calidad, eficiencia, eficacia, transparencia, responsabilidad y participación”. (Constitución de la República).
En lo referente a la financiación de esta política, conforme lo establece el Art. 375 numeral 5 Ibidem, le corresponde a la banca pública y a las instituciones de finanzas populares, desarrollar planes y programas de financiamiento para viviendas de interés social, que deben dar prioridad a las personas de escasos recursos económicos y a las mujeres jefas de hogar. De manera que para hacer efectivo este derecho de propiedad a la vivienda de interés social, se encuentra el Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda (MIDUVI), institución con personería jurídica y autonomía institucional, cuyo fundamental objetivo es el de financiar la vivienda de este tipo, con la participación del sector privado, en beneficio del mayor número de familias ecuatorianas.
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La vivienda adopta una variedad de formas, como el alquiler, y en nuestro país la Ley de Inquilinato regula esta forma de contratación, está ley consta de 62 artículos y está publicada en el Registro Oficial No. 196, del 01 de noviembre del 2000, la cual es muy obsoleta ya que establece multas en la moneda sucre; norma las relaciones derivadas de los contratos de arrendamiento y subarrendamiento de locales urbanos; establece las condiciones que deben reunir los locales; contempla las sanciones al arrendador y las responsabilidades del arrendatario; regula la inscripción y el registro de arrendamientos y la sanción por su incumplimiento; la fijación de las pensiones máximas de arriendo y la sanción por cobro excesivo; la forma y contenido de los contratos; el desahucio y las causales de terminación el trámite de las controversias y el juez competente.
Con respecto a la protección del derecho de propiedad, en la actual Constitución en la sección segunda, habla de la misma, tal es así que reconoce siete tipos de propiedad conforme lo establece el Art. 321 de la Constitución de la República del Ecuador que dice: “El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en todas sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta y que deberá cumplir su función social y ambiental”. (Constitución de la República).
De manera que la propiedad en cualquiera de estas formas debe cumplir la función social, es decir, satisfacer las necesidades de la sociedad, que respondan a una justicia redistributiva; que no vulnere derechos colectivos y promueva una convivencia intercultural, que esté en producción sustentable, sostenible y con responsabilidad social; y, que su uso y aprovechamiento respeten el buen vivir en la sociedad.
Se establece también la prohibición de acaparar tierras y los latifundios, pues la actual Constitución en el Art. 282 establece que el Estado normará el uso y acceso a la tierra y que será regulado por el fondo nacional de tierra establecido por ley, regulando el acceso equitativo de campesinos a la tierra; así como también incluye por primera vez en forma explícita a las propiedades urbanas, como se refiere del contenido del Art. 31 de la norma suprema que establece que todas las personas tienen derecho al disfrute pleno de la ciudad y sus espacios públicos, bajo los principios de sustentabilidad, justicia social, respeto a las diferentes culturas urbanas y equilibrio entre lo urbano y rural.
Como característica de la propiedad se habla también de la función ambiental lo que involucra, el cuidado sostenible y responsable de la biodiversidad, entendida como la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la
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intangibilidad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados. Consecuentemente, la propiedad privada, en nuestro país, está garantizada por el Estado, en tanto y en cuanto, no afecte el medio ambiente, es, decir, no cause daño al entorno que condiciona las circunstancias de vida de las personas o la sociedad en su conjunto.
Dilucidadas las funciones que debe cumplir la propiedad, brevemente vamos a analizar las diferentes clases de propiedades contempladas en el Art. 321 de nuestra Constitución, iniciaremos con la propiedad pública, que es aquella que: “Pertenece a los entes del Estado, es el dominio sobre bienes de todo tipo en virtud de las relaciones económicas derivadas de la pertenencia total o parcial de entidades económicas u organismos, instituciones, empresas, o demás entidades de este sector, desde la básica jurisdicción territorial existente hasta el nivel nacional”. (Eguiguren, 2008, pág. 61). Es decir, que se reconoce como propiedad pública al dominio de titularidad pública o que no pertenece a un particular, son bienes de uso comunitario, correspondiéndole al Estado el derecho a conceder a los particulares un uso privativo.
La propiedad estatal es: “El dominio de bienes de todo tipo, en virtud de las relaciones económicas derivadas de la pertenencia total o parcial de entidades económicas del Estado, esta propiedad se expande con las nacionalizaciones y las expropiaciones”.(Quintero, 1998, pág. 417). Parecería que la propiedad estatal y la propiedad pública son la misma cosa, sin embargo no son iguales, la propiedad estatal abarca todo el espacio nacional y cualquier ciudadano es poseedor de la misma, por lo tanto son aquellos bienes nacionales que pertenecen a la nación toda y su uso puede pertenecer a todos los habitantes, como es el caso de las calles, plazas, puentes y caminos.
La propiedad privada es aquella que: “Pertenece a personas naturales o jurídicas y que se reconoce sobre bienes de uso y consumo, y medios de producción legítimamente adquiridos”.(Monsalve, 2004, pág. 41). Este tipo de propiedad es aquella que su administración está en manos de un particular que tiene el derecho de dominio respecto a la apropiación de bienes materiales, incluyendo los medios de producción, por lo tanto al ser propietario puede usar a su arbitrio esta propiedad, primordialmente está para uso y beneficio personal en las condiciones que las leyes lo permiten.
En nuestro país la propiedad comunitaria, ha sido reconocida a partir de la Ley de Comunas de 1937 y según el Art. 37 son: “Aquellas tierras comunitarias siempre que se
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encuentren dentro de la circunscripción territorial, tituladas a nombre de la comuna y en posesión ancestral de la misma”. (Ley Orgánica de Comunas). En otros términos, es la que pertenece a los pueblos indígenas y afroecuatorianos como la tierra, aguas, y demás recursos naturales de la superficie en la cual no incluye los recursos naturales del subsuelo. La propiedad solidaria se trata de una propiedad cuyo bien se destina al logro de fines comunes, dentro del marco de la economía solidaria. Es decir, este tipo de propiedad se refiere a asociaciones o grupos de personas que se articulan alrededor de un beneficio común, que tiene un afán integrador a ciertos usos actuales de la propiedad, como los que tienen los sujetos privados sobre las cosas comunes de un inmueble cerrado sometido al régimen de propiedad horizontal.
La propiedad cooperativista es aquella en la cual: “El dominio sobre un bien o conjunto de bienes colectivos a los cuales se les trata, en parte como propiedad privada, y en parte como otros tipos de propiedad”.(Leckie, 2004, pág. 81). Este tipo de propiedad se refiere al dominio sobre un bien por parte de un grupo asociado voluntariamente que prestan un servicio de variada índole, pueden ser de ahorro, de transporte, de servicios, de vivienda, de producción, entre otras.
Y la propiedad mixta es: “La derivación de cualquier combinación de por lo menos dos clases o formas de propiedad”. (Eguiguren, 2008, pág. 64). Esta clase de propiedad, es la conformada entre el sector público, el sector social, el sector colectivo y el sector privado en distintas combinaciones, para el aprovechamiento de recursos o ejecución de actividades, siempre sometidas al respeto absoluto de la soberanía económica y social de la nación.
Por todo lo expuesto, podemos concluir que nuestra Constitución protege y reconoce la propiedad en sus diferentes formas y para ello ha dictado leyes orgánicas y ordinarias, mismas que forman parte de nuestra legislación, las cuales regulan y protegen cada una de estas formas de propiedad, precautelando de esta manera que se plasmen estos parámetros constitucionales, es decir, que se cumpla la función social y ambiental.
1.3.La aplicación de la ponderación sobre los derechos de la vivienda y la propiedad 1.3.1. El peso abstracto de los principios en colisión
Conforme lo manifiesta el tratadista Miguel Carbonell, el peso abstracto es: “Una variable muy particular, por cuanto siempre depende de consideraciones morales e ideológicas y
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lleva necesariamente al juez a adoptar una posición acerca de la teoría sustancial de la Constitución, desde luego, la variable del peso abstracto pierde su importancia cuando los principios en colisión son de la misma naturaleza”. (Carbonell, 2008, pág. 65). De lo expuesto se tiene que el juez goza de un margen de deliberación a la hora de fundamentar para resolver un conflicto constitucional, es decir, hacia donde a de moverse la argumentación, si a favor de un principio o de otro.
Existen casos fáciles y otros difíciles a la hora de determinar el peso abstracto de los principios, la regla general son los casos difíciles, en los cuales el juez goza de un margen de deliberación considerable, lo cual supone un límite para la racionalidad; en tanto que los casos fáciles de determinación del peso abstracto son la excepción, por lo tanto la variable del peso abstracto pierde su importancia cuando los principios en colisión son de la misma naturaleza.
Al respecto el tratadista Matthias Jestaedt expone el siguiente ejemplo: “Puede pensarse que a la protección de la vida o a ciertos derechos fundamentales relacionados con la dignidad humana debe otorgarse un peso abstracto mayor que el de otros principios”.(Jestaedt, 2008, pág. 124). De lo expuesto se tiene que la protección de la vida merece el valor más alto, pero a partir de allí, puede discutirse si debe atribuirse este mismo valor a los derechos estrechamente ligados con la dignidad humana, en consecuencia, la determinación del peso abstracto de los principios depende de la búsqueda por parte del juez de la mejor teoría sustancial de la Constitución.
El derecho a la vivienda y el derecho a la propiedad, son derechos fundamentales de jerarquía constitucional, los mismos que se confrontan al momento de resolver, como es el caso del derecho a la vivienda del arrendatario cuya pretensión es la no desocupación; y el derecho a la propiedad de su titular cuya pretensión es la restitución del inmueble arrendado. Para determinar el peso abstracto de estos dos principios, el juez debe resolver cada caso observando desde el punto de vista empírico, la importancia de cada uno, dependiendo de la eficiencia, velocidad, probabilidad, alcance y duración del efecto que tenga la medida que está en juego en cada caso.
Por lo tanto el juez al adoptar su posición, debe realizar su apreciación tomando en cuenta consideraciones morales e ideológicas y analizando los hechos fácticos, esto es, el perjuicio económico que ocasione, la alteración al orden social, el irrespeto a las normas sociales de comportamiento, la interrupción del derecho al descanso y tranquilidad de los
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demás arrendatarios, si ha desembocado en agresiones verbales y hasta físicas entre arrendador y arrendatario, las perturbaciones emocionales y psíquicas que debe soportar el arrendador, la limitación del propietario para ejercer la facultad de goce, entre otras, y resolver a cual derecho proteger incondicionalmente sin hacer inoperante el otro.
1.3.2. El juicio de ponderación constitucional
Inicialmente se dijo que el modo de resolver los conflictos entre principios recibe el nombre de ponderación, lo cual hace referencia a la acción de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas, por lo tanto: “En la ponderación hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión”. (Prieto, 2008, pág. 100). De lo expuesto se tiene que, el resultado de la ponderación no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; en ocasiones tal equilibrio, que implica un sacrificio parcial, es decir, en caso de conflicto se impondría el de más valor.
Anteriormente se dijo que los conflictos entre principios constitucionales no es posible resolverlos analizando la validez, la jerarquía o la especialidad, puesto que no se trata de establecer jerarquías, por ende la regla constitutiva según el tratadista Alexy, puede formularse así: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción de otro”. (Moreso, 2008, pág. 70). Es decir, la ponderación intenta ser un método para la fundamentación de un caso concreto, sin establecer grados o rangos de derechos, sino de conjugar desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, pesando cada uno de ellos en su eficacia recíproca.
El paso previo al juicio de ponderación consiste en; constatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en pugna, es decir, que el juez previo a ponderar debe constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de los dos principios, y teniendo en cuenta las circunstancias, eliminar o postergar uno de los principios para ceder paso a otro; el juicio de ponderación se configura, pues, como un paso intermedio entre la declaración de relevancia de dos principios en conflicto para regular un cierto caso y la construcción de una regla para regular en definitiva ese caso. El tratadista Matthias Jestaedt manifiesta que la necesidad del juicio de ponderación comienza: “Desde el momento que se acepta que no existen jerarquías internas en la
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Constitución, o lo que es lo mismo, que los distintos principios carecen de un peso autónomo y diferenciado y sólo poseen una vocación de máxima relación que sea compatible con la máxima realización de los demás”.(Jestaedt, 2008, pág. 116). Es decir, implica establecer un orden de preferencia en el caso concreto, no un triunfo aplastante de uno de los principios, sino procurar la más leve lesión de ambos, tratando de armonizarlos si ello es posible; de lo contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos.
Realizar el juicio de ponderación, es una tarea esencialmente judicial en casos concretos donde se procesan comportamientos de los particulares o de los poderes públicos, en la cual el juzgador acredita la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida en orden a la protección de la finalidad expresada, en sentido estricto entraña un juicio normativo para valorar el grado de afectación o lesión de un principio, el grado de importancia o urgencia en la satisfacción de otro, y la justificación o falta de justificación de la medida en cuestión, en definitiva determinar el peso que en el caso concreto tienen ambos principios. 1.3.3. La resolución de conflictos entre derechos fundamentales
Según lo manifiesta el tratadista Ignacio Villaverde: “En rigor habría que decir que los conflictos, si existen, lo son entre el derecho fundamental y sus límites; y en la medida en que entre sus límites están los derechos fundamentales o constitucionales de terceros, si se puede decir que existen conflictos entre derechos fundamentales”. (Villaverde, 2008, pág. 75). Es decir, se considera que existe una colisión entre derechos fundamentales, cuando el derecho fundamental establecido constitucionalmente colisiona con los límites que protege, esto es, cuando entra en un posible conflicto con otros derechos, bienes e intereses.
Es cierto que las expectativas de conducta amparadas en un derecho fundamental, en ocasiones sólo pueden hacerse realidad a costa de otras expectativas objeto de protección constitucional, así por ejemplo: “Insultar a una persona puede ser una expectativa de conducta objeto de la libertad de expresión, pero la protección del insulto es a costa del honor del insultado”.(Zavala, 2010, pág. 384). La solución al problema que plantea la colisión entre derechos y libertades fundamentales, consistirá en otorgar la preferencia de su respeto a uno de ellos, justamente aquel que lo merezca, tanto por su propia naturaleza como por las circunstancias concurrentes en su ejercicio.
En el ejemplo se observa un conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor,