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DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO MEDIANTE EL CUAL SE ESTABLECE UN PLANTEAMIENTO SOBRE LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DEL HOMICIDIO ININTENCIONAL BAJO EL PRECEPTO LEGAL DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD.

ANTECEDENTES

Uno de los principios rectores del derecho penal ecuatoriano es el de favorabilidad, establecido en el artículo 5, numeral 2, del actual Código Orgánico Integral Penal -COIP-, de rango constitucional, pues la Carta Magna dispone que debe ser aplicado de manera directa e inmediata por el juzgador, aun sin previa petición de parte. La principal finalidad es que, en el modelo de Estado constitucional de derechos, primen los principios más favorables a los justiciables; situación que no admite desconocimiento de norma constitucional para su no aplicación, porque, recordemos, su falta de aplicación acarrea vulneración de derechos al poner en riesgo los bienes jurídicos que protege la Carta Fundamental, que están íntimamente relacionados e inherentes al ser humano y sin cuya existencia no existiría ley para su aplicación.

El “principio de favorabilidad” de la ley penal conlleva, pues, la retroactividad de la ley penal más favorable cuando es posterior a la comisión del delito y a la ultraactividad de la

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ley penal anterior cuando, en la misma forma, es favorable con respecto a la que rige en el presente.

Este principio configura lo inescindible del “bloque de constitucionalidad” (normas generales y particulares de naturaleza convencional y constitucional), siendo de aplicación obligatoria por parte de todo juez o tribunal de garantías penales (art. 417 Constitución de la República del Ecuador, CRE).

La Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) estipula: “art. 7º.1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) prescribe: “art. 9.- Principio de legalidad y de retroactividad.- Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

De lo que se trata es, en definitiva, como dijimos, de la aplicación del Derecho Penal en la situación de la llamada “intertemporalidad de la ley penal” que se concreta en las siguientes reglas:

Las leyes penales, en principio, no tienen efecto retroactivo.

Las leyes penales más benignas tienen efecto retroactivo, el principio es que la ley más benévola es, si fuere el caso, la impunidad existente al momento de la decisión: no se puede imponer pena alguna. Entre otros argumentos porque la pena pierde su finalidad de prevención general o especial y el Derecho Penal de la prevención es el moderno derecho penal racional.

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Las leyes intermedias entre la comisión del hecho y el momento de la sentencia no se toman en cuenta, pues no estuvieron vigentes al momento de la comisión de la conducta ni al momento de la decisión del proceso.

Como ejemplos mencionamos los principales casos que trae el COIP: eliminación de un tipo de delito en especial como, por ejemplo, la injuria no calumniosa; la reducción de una pena mediante ley posterior; la supresión del encubrimiento como forma de participación, si no es hoy receptación; la supresión de una conducta entre las varias que configuran los tipos llamados “alternativos”, por ejemplo, la conducta malversadora como peculado; la reducción de los plazos de prescripción y otros más.

Está en vigor el COIP, luego, todo contenido normativo suyo que sea más favorable que la ley penal anterior tiene vigencia retroactiva y es de directa e inmediata aplicación en los casos señalados.

¿Para qué y por qué castigar comportamientos que no atentan contra un bien vital para la sociedad? Por ejemplo, se ha suprimido la malversación como delito en el COIP, pues bien, todo proceso penal que se sigue por esta conducta carece de objeto, pues hay un delito extinguido y todo aquel que ha sido condenado tiene una pena también extinguida, aun cuando el acto se haya cometido cuando sí constituía delito.

DESARROLLO DE LA PROPUESTA

Toda argumentación jurídica requiere de la aplicación de: Introducción; teoría fáctica, teoría demostrativa; teoría jurídica; conclusiones y petición; a fin de cumplir con ese mandato del actual sistema denominado neoconstitucional o garantista; al menos en teoría; dentro del ámbito constitucional y jurídico; del sistema procesal penal acusatorio de derecho penal mínimo, dentro del sistema jurídico penal; además de la aplicación por mandato obligatorio de la Constitución y las normas e instrumentos de instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos.

La aplicación directa de las normas constitucionales por todos los operadores de la Administración de Justicia, implica deslindar por fin esa concepción anterior liberal y

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clásica en donde la entonces Carta Magna era simplemente una talanquera, en donde solo regulaba la relación entre ciudadanos y Estado o del Estado entre sí, pero nada más, hoy con este denominado en ideología y teoría, sistema garantista, la única manera de aplicar las normas y principios constitucionales a un caso concreto como el mía, es desarrollando en la práctica la ejecución y aplicación de esos principios plasmados tanto en la Constitución como en los citados tantas veces Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos; lo que significa que los señores Jueces no están limitados a la ley, sino que en primer término, cuando no exista disposición legal o siendo esta injusta, opera la aplicación de la Constitución, la cual se debe entender como norma jurídica aplicable directamente, por eso se dice que en este sistema el Juez escapa de la prisión de la Ley y gana libertad y poder desde y con la Constitución.

Éste principio se aplica cuando la nueva ley penal haya entrado en vigencia, esto es, tenga validez legal para su fiel cumplimiento; o como en este mi caso, el nuevo ordenamiento jurídico penal, no contiene el tipo penal por el cual se estaba procesando, o se ha recibido una sentencia; en esto la ley está dando a entender que no es necesario que el procesado siga procesado o el condenado siga condenado, sino que se extingue la acción o la pena, según el caso, en el mío ya no existe adecuación a un tipo penal que ha desaparecido en el actual régimen penal. Cabe indicar que el fundamento de este principio está en el tan conocido principio de legalidad y su exigencia de lex previa, en el sentido de que se trata de impedir la arbitrariedad del estado, su intervención abusiva sobre los derechos y libertades del sujeto procesal, por definición la ley más favorable es todo lo contrario a un abuso, pues tiene a convertir en más benigna la intervención del Estado; más aun si la ley posterior más favorable en expresión del principio de necesidad de la intervención mínima penal. Por ende la aplicación de este principio se hace muy sencilla en la práctica, comparamos los marcos penales del anterior y el actual Código; de ahí que la determinación de la o las normas más favorables no puede apreciarse en abstracto, sino en concreto, como es en éste mi caso específico, de ahí que más adelante hago referencia a las normas jurídicas propiamente dichas.

Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte.2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud,

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alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios….

Art. 341.- El Estado generará las condiciones para la protección integral de sus habitantes a lo largo de sus vidas, que aseguren los derechos y principios reconocidos en la Constitución, en particular la igualdad en la diversidad y la no discriminación, y priorizará su acción hacia aquellos grupos que requieran consideración especial por la persistencia de desigualdades, exclusión, discriminación o violencia, o en virtud de su condición etaria, de salud o de discapacidad.-

Art. 362.- La atención de salud como servicio público se prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y complementarias. (…). Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas….- El Código de Ética Médica establece: Art. 6.- El Médico desde que es llamado para atender a un enfermo, se hace responsable de proporcionarle todos los cuidados médicos necesarios para que recupere su salud. Su responsabilidad mayor será la conservación de la vida del enfermo.- Art. 19.- El Médico tiene la obligación de advertir el diagnóstico a sus pacientes o los familiares, en estricto apego al estudio de la patología encontrada y en concordancia con su real capacidad; prohíbese por tanto las explicaciones folclóricas o de otra índole que no sea la científica.Art. 124.- El médico tiene la obligación de solicitar los exámenes auxiliares del diagnóstico y tratamiento, estrictamente necesarios para sus pacientes.

La Ley De Derechos y Amparo Del Paciente establece: Art. 2.- DERECHO A UNA ATENCION DIGNA.- Todo paciente tiene derecho a ser atendido oportunamente en el centro de salud de acuerdo a la dignidad que merece todo ser humano y tratado con respeto, esmero y cortesía.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 22 de noviembre del 2007, caso Albín Cornejo y otros vs. Ecuador dice: “117.- La Corte ha reiterado que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental cuyo goce

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pleno constituye una condición para el ejercicio de todos los derechos. La integridad personal es esencial para el disfrute de la vida humana. A su vez, los derechos a la vida y a la integridad personal se hallan directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud humana. Asimismo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, e indica que la salud es un bien público (artículo 10)”. En el texto RÉGIMEN PENAL ECUATORIANO, Manual Parte Especial Tomo II de Ediciones Legales pág. 752 y siguientes que se refiere la muerte en procedimientos médicos establece” Si el médico no quiere la muerte pero esta se produce por su falta de cuidado, por su negligencia, imprudencia o impericia, (mala práctica médica) habrá un homicidio culposo…” Pag. 755. “Homicidio culposo, es aquel que nuestro Código llama homicidio inintencional, (Arts. 459 y 460), es decir cuando no hay la intención de matar, pero la muerte se ha producido por la falta de previsión o precaución…”.

CONCLUSION PARCIAL

La favorabilidad como un principio general del sistema penal, cuya naturaleza se compadece frente a la amplia actividad que el Estado desarrolla para el ejercicio del iuspuniendi, donde el ser humano tiene que enfrentarse a todas las formas de coerción legal con que cuenta el aparato burocrático; de ahí que exista la necesidad imperiosa que el Estado tenga unos límites frente a sus gobernados, es menester que se respeten las garantías procesales que respaldan un debido proceso, dentro del cual se halla el principio de la favorabilidad penal; así como también, es necesario que se humanice el proceso y en especial, la aplicación de la pena; por lo tanto el postulado de lo favorable frente a lo menos favorable se presenta como una excepción frente a la irretroactividad de la ley penal.

33 I) CONCLUSIONES GENERALES

- El principio de favorabilidad es uno de esos principios generales del sistema penal que desde la órbita constitucional conforma la estructura del debido proceso, una herramienta orientada al logro de los fines de nuestro ordenamiento jurídico y a la cual los operadores del sistema deben acudir para establecer las técnicas procedimentales a que se debe sujetar el derecho penal y el derecho procesal penal.

- Protege al ciudadano que está siendo investigado por el órgano de persecución penal y que por ende es sujeto del derecho penal y dicha protección, a la luz de este principio se orienta a buscar la solución más favorable frente a la existencia de un conflicto de leyes, evento en el cual se debe optar por la ley menos grave a los intereses del individuo.

- Las normas rectoras de nuestra legislación penal, tienen como fin proteger al individuo y salvaguardar sus derechos fundamentales; no obstante, en los últimos tiempos se ha expandido el derecho penal y como consecuencia de ello, se ha desnaturalizado el sentir de tales principios, entre ellos el de favorabilidad, dando lugar a una flexibilización de los límites del derecho penal y constituyéndolos en herramienta de incriminación, de castigo.

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FUENTES DE CONSULTA INFORMÁTICA Phttp://www.derechoecuador.com

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Dr. ANDRÉS EDUARDO JARAMILLO MARTÍNEZ

LICENCIADO EN CIENCIAS SOCIALES POLÍTICAS Y ECONÓMICAS ABOGADO DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DEL ECUADOR DOCTOR EN JURISPRUDENCIA

0999540814 - 062 952386.