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I. La propiedad es un poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de una cosa y debe ejercerse en forma compatible con el interés colectivo, dentro de los límites y con las obligaciones que establece el ordenamiento jurídico.

II. El propietario puede reivindicar la cosa de manos de un tercero y ejercer otras acciones en defensa de su propiedad con arreglo a lo dispuesto en el libro V del Código presente.

Fte: Cgo. it. 832 - 948 - Precd: c.c. abrg. 289 - 291 -

Conc: Const. 7, i) - 22 - 24 - 25 - 109 - 114 - 881 - c. com. 463 - c. aér. 35 y s. -

c.c. 106 - 107 - 108 - 109 - 114 - 881 - 1453 y s. - 1459 - 1461 y s. -

El Título que indica este art. se ocupa del derecho de propiedad en su domicilio legal: el Código civil, según la feliz y exacta figura de Scaevola, la que ha de entenderse en su verdadero significado recordando que las cuestiones referentes a este derecho, se han discutido y se discuten -y con frecuencia- en los terrenos más diversos. Por tal razón, esta anot. sobre el tema en examen, tiene que limitarse a las nociones y observaciones generales o a la explicación de las normas singulares que constituyen la materia de sus regulaciones. La índole especialmente práctica de las anotaciones, impide adentrarse en investigaciones y comentarios históricos-filosóficos detenidos, o en la reseña crítica de las escuelas que se han ocupado del concepto de la propiedad y de su organización actual.

El epígrafe de este título tomado tal cual de su modelo italiano, es impropio. La propiedad, por sí sola, es un fenómeno del dominio de la Economía política, como fuente principal de satisfacción de las necesidades del hombre. La ciencia jurídica examina el derecho de propiedad y, o sea, la propiedad sometida a las normas de la relación jurídica que faculta al dueño para usarla, disfrutarla o repeler a otros, mediante las acciones eficaces, y obligarle a respetar sus derechos. (Véase: relación jurídica que proviene del derecho real en la anot. al art. 74).

Coincidentemente, filósofos y juristas reconocen como fundamento de la propiedad, la evidencia de la necesidad primordial de la alimentación que, en el fondo, es la de la propia conservación, que el hombre no puede dejar de satisfacer (D'Aguanno). Ni las escuelas más avanzadas que combaten la organización actual de la

propiedad pueden negar su fundamento. Socialistas y comunistas no rechazan el fundamento y necesidad de la propiedad, sino su organización.

En su origen el derecho de propiedad desde los tiempos primitivos es, como la religión, colectiva; familiar o tribunal (Fustel de Colanges, cit. por Scaevola, Mazeaud). Licurgo y Solón, en las reformas que implantan siguen una organización francamente totalitaria (colectivista) el primero y liberal (individualista) el segundo (para emplear terminología actual). En Roma tras su carácter colectivo y social en el ager publicus exclusivo, por un remoto repartimiento de éste en opinión de casi todos los autores, se forma el ager privatus (durante el reinado de Numa; Mazeaud), que ofrece una sola forma: el dominio absoluto. La Edad Media, por efecto de las invasiones bárbaras ofrece variedad de manifestaciones: alodial, beneficiaria, censal, servil y comunal, aunque la característica de la propiedad feudal con su rasgo distintivo de la dependencia de la persona, la sumisión del vasallo al señor, la de éste a otro que era superior y la fusión de la soberanía con la propiedad. Esta estaba tan subordinada a la persona que hizo decir a Proudhon que la Revolución francesa podía definirse como "la sustitución del derecho personal por el derecho real (de los 2281 arts. del c.c. francés -dice Mazeaud- sólo los primeros 515, no están consignados a la propiedad). Esta observación de Proudhon, sirve para mostrar que la defensa o la reforma de la propiedad, en el curso de la Historia, no se ha circunscrito a la acción de la razón, sino que muchas veces se ha acudido al apoyo de la fuerza. Cada revolución supone una alteración en el concepto de la propiedad o en su goce, según exacta observación de Scaevola, que, además, al comentar tal evidencia, cree encontrar en ella la explicación de la definición naturalista de Bonaparte sobre los cambios políticos violentos: las revoluciones salen del vientre.

Esa revolución, elevó el derecho de propiedad a la categoría de dogma, en el concepto absoluto que de él tenía el derecho romano. Al presente, bajo el influjo del continuo debate que hace tiempo suscita, parece aproximarse el fin "del período individualista, que va cediendo el campo al período de la sociabilidad" (Cimbali "La

nuova fase del Diritto civile", cit. de Scaevola).

No deja de tener gran importancia el movimiento que se califica como el de socialización del derecho de propiedad (Mazeaud), que se manifiesta atacando el absolutismo del derecho de propiedad individual, para plantear el retorno a la propiedad colectiva.

El aspecto social de la propiedad según la nueva concepción de ella, no quita - sin embargo- que la propiedad individual -y no sin razón- continué siendo reconocida y protegida. Es conservada como poder exclusivo y pleno del propietario y, como tal, sigue siendo la pilastra del ordenamiento económico y jurídico, aún concediéndose amplio avance a las exigencias de carácter general (públicas) o colectivas (privadas) que exigen de ese poder disminuciones o sacrificios (Messineo).

Planiol y Ripert, reducen la cuestión dentro del ámbito del Derecho civil, a saber únicamente si es una institución que merece actualmente ser conservada y piensan que la propiedad individual justifica ampliamente su existencia, por los servicios que ha prestado a la humanidad, y concluyen con Cauwés que la propiedad individual y libre es para las sociedades civilizadas una necesidad económica. Mazeaud la considera la condición esencial de la independencia y de la libertad del hombre: el que nada propio tiene, depende por entero de los demás, del Estado si éste es el dueño de todos los bienes o de aquellos que los poseen.

Sin embargo, el estudio de la historia proporciona elementos de juicio para no encontrar satisfactorias estas limitadas conclusiones. La propiedad privada, tal como se la entiende actual y coincidentemente con el criterio mencionado de Planiol y Ripert, es probablemente el sistema más satisfactorio para organizar la distribución de la riqueza material, en las sociedades cuya vida económica está organizada sobre la base familiar y en las cuales la simple familia u hogar, sea que se dedique a la agricultura, a la ganadería, al comercio o a la artesanía, constituye la unidad normal de la actividad

económica (Toynbee). Al presente, según los estudios de este notable profesor de investigaciones de historia de la Universidad de Londres, el impacto del industrialismo en la propiedad privada viene convirtiendo a ésta, bajo su formidable impulso, en un disparate al acrecentar el poder social del hombre propietario y al mismo tiempo disminuir su responsabilidad social, al extremo de que esta institución que en la época preindustrial puede haber sido socialmente útil, aparece convirtiéndose a medias en un mal social que no puede ser conjurado -podría agregarse- con las meticulosas y limitadas soluciones de la teoría de la función social de la propiedad.

Digna de meditarse es, sin duda, la admonitoria conclusión del insigne autor: la sociedad actual está enfrentada a la tarea de adaptar la vieja institución de la propiedad privada a la acción de las nuevas fuerzas del industrialismo si no quiere verla, en caso de fracasa, barrida por la revolución o hinchada monstruosamente hasta convertirse en un peligro mortal para la salud social de la civilización. Esta adaptación -termina- exige compensar pacíficamente la mala distribución de la propiedad privada, que el impacto del industrialismo determina automáticamente, mediante una redistribución consciente, racional y equitativa, por la intervención del Estado.

Las voces propiedad y dominio, se ven en la actualidad indistintamente empleadas. Ambos conceptos son ahora equivalentes gramatical y jurídicamente y muchas legislaciones las emplean como sinónimas (Argentina, Uruguay, Guatemala, etc. También el Anteproyecto de Ossorio, art. 423).

La definición del art. 105 corresponde al derecho de propiedad y no a la propiedad que -como se ha dicho- es una relación de orden económico. El derecho de propiedad, relación de orden jurídico, consiste en usar, gozar y disponer de una cosa dentro de los límites y con las obligaciones que impone el ordenamiento jurídico.

No es un derecho indeterminado. Tiene un peculiar carácter: es un derecho real (jus in rem). Incluye el jus utendi, o sea, el de obtener la cosa todo el uso y los

servicios que puedan sacarse de ella y el jus fruendi o derecho de percibir sus frutos. El derecho de disponer no supone ya el jus abutendi de los romanos, que daba al propietario omnímoda potestad para hacer de la propiedad cuanto se le antoje, empleándola aún en objetos ilícitos. El derecho de disponer consiste ahora sólo en la facultad de enajenar la cosa, gravarla, transformarla.

No es derecho absoluto ni -en realidad- lo fue en el régimen anterior, en muchos aspectos injustamente criticada, pues dentro de él no odia hacerse un uso prohibido por las leyes o reglamentos.

Sus limitaciones son numerosas, tanto que el de propiedad es el más grande y más complejo de todos los derechos reales. La mayor parte de estas limitaciones están abandonadas a la administración nacional o municipal, que frecuentemente reglamentan, hasta con arbitrariedad, el uso que los particulares hacen de sus propiedades o del ejercicio de los derechos que de ella derivan (Planiol y Ripert).

Señaladas enunciativamente, las principales limitaciones son: la expropiación; las servidumbres legales que responden a un fin de interés común; la porción legítima que el testador debe respetar; las restricciones derivadas de las legislaciones especiales como la minera, la de petróleo, etc., la prescripción, fundada en la necesidad de evitar la incertidumbre en el dominio.

La voluntad del hombre también crea limitaciones: servidumbres, hipoteca, prenda, usufructo, etc.

El segundo prf. del artículo se refiere al jus vindicandi, que es la facultad más fundamental entre todas las que conforman el derecho total de propiedad (Scaevola), que supone la de exclusión, la de goce privativo respecto de cualquier otro persona, que intente indebidamente participar de las derechos del propietario.

Jurisprudencia

1.- "El secuestro judicial, como una restricción del derecho de propiedad impide al propietario el ejercicio pleno de las facultades que le confiere este artículo" (G.J. Nº 402, p. 318).

2.- "A tenor de la ejecución librada en 1647 por mandato del Virrey del Perú, el cacique de Machaca no obtuvo por la composición el derecho de disponer libremente de las tierras que fueron objeto de ésta, en razón de habérsele prohibido venderlas, trocarlas, traspasarlas y donarlas, actos en los que consiste principalmente el derecho de dominio" (G.J. Nº 543, p. 2).

3.- "Los derechos que acuerda el art. 289 del c.c. no son absolutos, y pueden modificarse por la ley y por los contratos que se celebren con referencia a la propiedad" (G.J. Nº 583, p. 2).

4.- "El derecho de propiedad se acredita con títulos auténticos que (tratándose de inmuebles) estén registrados en la Oficina de los derechos reales" (G.J. Nº 1225, p. 70).

5.- "La preceptuación imperativa contenida en el art. 289 (105) del c.c., reconoce al derecho de propiedad la facultad de gozar y disponer de las cosas de modo que no se haga un uso prohibido por las leyes" (G.J. Nº 1314, p. 8).

6.- "Por lo dispuesto en el art. 291 (105) del c.c., la propiedad de una cosa mueble o inmueble, da al propietario derecho sobre todo lo que produce y sobre todo lo accesorio a ella" (G.J. Nº 1315, p. 54).

7.- "El derecho de propiedad implica la facultad de disponer de él, que el art. 289 (105) del c.c. atribuye al propietario" (G.J. Nº 1362, p. 65). 8.- "El mejor derecho de propiedad sobre un inmueble, se prueba con título

auténtico de dominio, que debe estar inscrito en el registro de derechos reales, para ostentar la publicidad del caso y con ella surtir efectos frente a terceros, conforme estatuyen los arts. 1º y 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887" (G.J. Nº 1612, p. 82).

9.- Véase los casos Nos. 6 del art. 127 y 9 del art. 1538.

ART. 106.- (Función social de la propiedad). La propiedad debe cumplir una función social.

Precd: Const. 1938, art. 17 - Conc: Const. 22 - L. Rf. Agr. 2 -

c.c. 105 - 108 - 116 - 117 -

Es condición esencial obligatoria, para merecer la protección de la ley. El concepto aparece en el ordenamiento jurídico desde la Constitución de 1938. Con el argumento de que para la doctrina clásica el derecho de propiedad es un derecho absoluto, se ha buscado substituir el concepto de la propiedad-derecho por el de la propiedad-función social (Bonnecase).

No quiere decir esto que el régimen derogado haya consagrado un absolutismo insuperable. Esa idea es falsa. No estaba permitido hacer de la propiedad un uso contrario a las leyes y reglamentos (art. 289, Cgo. abrg.).

Para los seguidores de la tesis social "el hombre esta vinculado al cuerpo social, debe hacer todo lo que exige el interés social" (Danton, cit. por Ossorio), y en la

emergencia de un antagonismo entre la propiedad individual y el interés social, es éste el que debe prevalecer.

D'Aguanno, no obstante estimársele autor antiguo, se preocupó del tema. Consideró necesario añadir preceptuaciones en la legislación de la expropiación de la propiedad, que la autoricen cuando el propietario hace de sus fundos un uso contrario a los fines sociales, concepto que parece calcado en el art. 108, 2), infra.

Entre los autores modernos, León Duguit (cit. de Ossorio) ha sido infatigable sostenedor del principio: todo individuo -afirma- tiene en la sociedad la obligación de cumplir una función determinada en razón del lugar que en ella ocupa.

Ossorio, en su Anteproyecto, hace un interesante aporte, con resumen de antecedentes históricos, legislación comparada y opiniones doctrinales, para justificar la inclusión del principio en la regulación positiva.

La jurisprudencia francesa, acogió la tendencia que informa el principio, particularmente al aceptar la teoría del abuso del derecho en la esfera del derecho de propiedad, que al aparecer como función social obliga al propietario a ejercer su derecho en interés de todos o, al menos, sin que pueda ir contra el interés general (Mazeaud). Se discute, a propósito de lo precedentemente anotado, si la propiedad es una función social o tiene una función social, juego de palabras, dice Ossorio, en el que se ha abroquelado la reacción para dificultar la admisión del concepto, olvidando que no cabe una discusión teórica porque todas las propiedades tienen una función social, sin dejar por eso, en ciertas circunstancias (v. gr. estado de guerra), llegar a ser funciones sociales verdaderas. Parafraseando a Messineo, se puede alcanzar, sobre el punto, una satisfactoria explicación:

Pero una cosa es ejercer también una función social y otra es que la propiedad sea exclusivamente una función y que el propietario, al actuar, no pueda conseguir ningún interés propio (Messineo). Como instituto de derecho privado esta limitada por la función social en interés público solamente, ya que si fuera exclusivamente una función, devendría instituto de derecho público y sería exclusivamente, también, un conjunto de deberes solamente.

Cabe también destacar la observación que hace Messineo, respecto de la influencia del principio en examen en la naturaleza del derecho de propiedad. Aunque el derecho privado (Italiano), dice, está actualmente empapado de elementos sociales, esto es, de elementos que buscan llenar el objeto de satisfacer intereses generales o nacionales, o intereses de grupos no por ello ha de inferirse que los institutos a los que se asigna ese objeto, sean, por esa sólo razón, publicísticos y tocante al derecho de propiedad, admitido que la orientación legislativa contemporánea le asigna algunos aspectos de tal índole, cabe afirmar que la propiedad es relación eminentemente privadística: con lo que se reconoce que las relaciones de derecho privado patrimonial conservan su fundamental naturaleza y fisonomía.

Jurisprudencia

1.- "El derecho a la propiedad privada, individual o colectiva, reconocido por el art. 7 de la Const. y garantizado por el art. 22 de la misma Ley Fundamental, está condicionado en su ejercicio a que con ella se cumpla una función social, a cuyo fin su uso no debe ser perjudicial al interés colectivo" (G.J. Nº 1619, p. 16).

2.- Véase el caso Único del art. 212, y el Nro. 17 del art. 108.

ART. 107.- (Abuso del derecho). El propietario no puede realizar actos con el único propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en general, no le está

permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin económico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho.

Fte: Cgo. it. 833 - Conc: c.c. 115 - 117 -

El título del art. 833 del Cgo. italiano, de donde se ha tomado este art., habla de actos de rivalidad (emulazione = emulación, rivalidad), que el propietario no puede realizar sin otro objeto que dañar o causar molestias a otro.

El Cgo. modelo, en tutela de otro derecho de propiedad, no permite actos de emulación o chicanas -dice Messineo- que realiza el propietario sobre las cosas propias al sólo objeto (animus aemulandi o nocendi), de perjudicar u ocasionar molestias a otro, sin obtener de ello ninguna utilidad para si. En realidad, remarca este autor, que el Cgo. It. no ha sancionado como principio la tutela contra el abuso del derecho, porque comprometería la certeza del derecho objetivo y haría inseguro el ejercicio del derecho subjetivo y califica el precepto del art. 107 como una de las figuras singulares que implica otro género de limitación. En efecto el epígrafe del art. italiano 833 no se refiere para nada al abuso del derecho sino a actos de emulación. Se trata simplemente de una perturbación de vecindad stricto sensu, como diría Mazeaud.

El abuso del derecho consiguientemente, es cosa diversa de lo que el Código quiere significar en este artículo. Una noción general, que se amplia en la anot. al art. 984, es necesario sobre tema de tanta importancia.

El abuso de derecho, desde luego no ha de confundirse con los actos ilícitos, que están especificados por el Código y tiene su tratamiento y sanción propios: actos simulados, fraudulentos, culposos, etc.

revolucionaria contemporánea. Sin embargo tiene tanta antigüedad como el axioma summum jus, summa injuria, que advierte contra el máximo rigor del derecho como fuente de daños, axioma que indudablemente inspiró esta sentencia ciceroniana: primus justiciae munus est, ut ne cui quis noceat (la primera regla de la justicia es que ninguno haga daño a otro), tal cual lo dicen también las Partidas (3ª, tít. 32, ley 19, cit. de Ossorio): si lo que quisiese facer non lo hubiese menester, más se moviese maliciosamente por facer mal a otros.

Tiene en la actualidad un inmenso dominio de aplicación, que rebasa el ámbito del derecho de propiedad al que este art. quiere restringirlo. El Anteproyecto de Ossorio (art. 6º), lo propone con carácter general y, por eso, lo ubica en el Libro Preliminar, relativo a las disposiciones generales.

Su desarrollo se debe, después de un comienzo discutidísimo, a la sabia acción de la jurisprudencia francesa, cuya contribución a la evolución del derecho privado francés, desde 1804 particularmente, ha sido más considerable que la del legislador (Mazeaud). Consagrada su realidad, hoy no se discute su vigencia.

Consiste en ejercicio de un derecho sin utilidad para su titular y con un fin exclusivamente nocivo (Bonnecase). Supone una noción más concreta, más categórica que una simple actuación motivada por simples razones de rivalidad o emulación. Sus elementos constitutivos son inequívocos: 1º) ejercicio de un derecho; 2º) carencia de toda utilidad derivada de ese ejercicio para su titular; 3º) intención nociva, y 4º) perjuicio evidente para otra persona. Véase el caso único de la jurisprudencia inserida para el art. 481, en el cual, aunque mencionándole por incidencia, se da del abuso del derecho una noción más ajustada a la doctrina del instituto y, por eso, mejor formulada que la del art. en examen.