Background

se hace necesario analizar si los árbitros, como directores del procesal arbitral que son, se bastan a sí mismos con ocasión de la adopción de las medidas cautelares o, por el contrario, necesitan de la jurisdicción, lo que justifica la participación de los jueces en el arbitraje.

El arbitraje, como sistema de resolución de controversias, es incluso más antiguo del que conocemos hoy como proce- so judicial; pero, debido a distintos vaivenes de la historia 22 así se contempla también, entre otros, en el Código de Procedimiento Civil ale-

mán (zpo), secciones 1033 y 1041 (1), que siguen respectivamente los artículos

9 y 17 de la ley Modelo. también en “the arbitration and Conciliation act” de la india (arts. 9 y 17).

Una situación similar se presentaba en el ordenamiento jurídico francés, en el que aun cuando el “Code de Procédure Civile” no se refería como tal a la posibilidad que tienen los árbitros de adoptar medidas cautelares, la doctrina coincidía en que no había impedimento legal para hacerlo. al mismo tiempo, la parte interesada podía acudir al ‘juge des référés’, para que este se encargara de tales medidas, sin que esto supusiera renuncia al arbitraje. sobre las ven- tajas de ir ante uno u otro, ver, delvolvé, j. l.; poINtoN, g.; Rouche, j.: French

Arbitration Law and Practice. A Dynamic Civil Law Approach to International Arbitration, 2.ª ed., the netherlands, Wolters Kluwer law & business, 2009, pp. 117-122. sin embargo, la situación en Francia cambia con la reforma de enero 13 de 2011 (decree n.º 2011-48), que entró en vigor en mayo de 2011, que crea la figura del ‘juge d’appui’ en cabeza del Presidente del tribunal de gran instancia, competente, entre otras, para adoptar medidas cautelares. también en el Código de Procedimiento Civil de austria, artículo 585, se señala la no incompatibilidad de solicitar medidas cautelares a un juez con ocasión de un arbitraje; en el mismo sentido, el artículo 1051 del Código de Procedimiento Civil de los Países bajos.

23 En todo caso, se suprimió en la ley 60/2003 la posibilidad que se contempla- ba en el artículo 50 ley 36/1988 sobre la adopción de una medida cautelar durante la impugnación de un laudo arbitral.

jurídica del mundo occidental, su uso cayó en desuso hasta hace menos de 80 años, cuando poco a poco la institución ha ido resurgiendo bajo la rúbrica de un ‘sistema alternativo de

resolución de controversias’. no es este el lugar para exponer

el camino recorrido por el arbitraje para aparecer de nuevo en la escena jurídica de los distintos países; sin embargo, sí se puede afirmar que al arbitraje le ha faltado fuerza en su resurgir. se le ha visto como menos24_{, como la alternativa a} las falencias del sistema judicial, y no como lo que realmente es, un mecanismo más de resolución de controversias.

sin duda, otro de los factores que ha influido en el, porqué no, desvalor del arbitraje, es el que sus directores, los árbitros, deban su capacidad para resolver el conflicto a la voluntad de las partes -quienes antes han debido ser facultadas por la ley para el efecto-, lo que al mismo tiempo significa que no gocen, salvo tratamientos legales excepcionales, de la

potestas que le permite a los jueces tener injerencia en la es-

fera jurídica de las personas; y, por tanto, que sus decisiones solo tengan efectos entre las partes25_.

Pues bien, la sumatoria de los dos factores anteriormente expuestos ha supuesto que el arbitraje carezca de una verda- dera independencia y, en consecuencia, se ligue necesaria- 24 Un ejemplo es el artículo de gavIRIa gutIéRRez, E.: “algunos aspectos del arbi-

tramento”, en Temas de derecho procesal (civil y comercial), II Congreso Colombiano

de derecho Procesal, Medellín, biblioteca jurídica dike, Krucigrama, 1980, p. 256, que expresamente dice: “Con lo anterior queremos significar que el arbitraje, no obstante las ventajas y cualidades que lo distinguen, no puede representar sino un papel excepcional en el derecho, así lo exigen la ausencia del principio de gratuidad que le es característica, y su forzoso alejamiento de toda disputa cuya materia sea de orden público”.

25 cucaRella galIaNa, l. a.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de

arbitraje), bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 2004, pp. 297-298. En el mismo sentido: lew, j. d. M.; MIStelIS, l. a.; kRoll, S. M.: Comparative

international commercial arbitration, the netherlands, Kluwer law international, 2003, p. 370; BlackaBy, N.; paRtaSIdeS, c.; RedfeRN, a.; huNteR, M.: Redfern

and Hunter on international arbitration, 5.ª ed., new York, oxford, 2009, p. 446; yeSIlIRMak, a.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit.,

mente al proceso judicial, lo que en la práctica no significa nada distinto a que los jueces participen en él.

En los últimos años se ha abogado desde la doctrina26 _y algunos estamentos internacionales -por ejemplo la cNudMI-,

por devolverle al arbitraje aquella independencia que nunca debió de haber perdido27_{. de lo anterior es un claro ejemplo} la ley Modelo, que en su artículo 5 señala que los jueces únicamente intervendrán en el arbitraje cuando la ley así lo disponga28_{. al mismo tiempo, un gran número de Esta-} dos ha hecho eco de tal posición, al plasmar en sus leyes arbitrales, posteriormente reflejadas en la jurisprudencia de sus Cortes29_{, normas similares a la anteriormente referida}30 que permiten alcanzar el mismo objetivo. Una muestra de esta última situación es The Arbitration Act inglés de 1996, que condiciona la adopción por parte de los jueces de las medidas cautelares a la conjunción de unos requisitos espe- cíficos determinados en su artículo 44.3, 4, 5, convirtiendo en algo excepcional y subsidiario la participación de estos en el arbitraje, dándole así una verdadera independencia a los árbitros.

aunque la legislación arbitral colombiana contempla en el ámbito del arbitraje nacional la competencia para adoptar 26 lew, j. d. M.; MIStelIS, l. a.; kRoll, S. M.: Comparative international commercial

arbitration, the netherlands, Kluwer law international, 2003, pp. 355-362; BINdeR, P.: International commercial arbitration and conciliation in uncitral Model

Law jurisdictions, ob. cit., pp. 239-240; BlackaBy, N.; paRtaSIdeS, c.; RedfeRN, a.; huNteR, M.: Redfern and Hunter on international arbitration, ob. cit., pp. 440-441; yeSIlIRMak, a.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit.,

pp. 49-54.

27 lapIedRa alcaMí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, ob. cit.,

p. 183.

28 ver, BINdeR, P.: International commercial arbitration and conciliation in uncitral

Model Law jurisdictions, ob. cit., pp. 64-70.

29 ver, alvaRez, h.; kaplaN, N.; RIvkIN, d.: Model law decisions. Cases applying

the uncitral Model Law on international commercial arbitration (1985-2001), the

netherlands, Kluwer law international, 2003.

30 sin pretensión de exhaustividad, “the arbitration act” de la india, sección 5.ª y al zpo alemán, parágrafo 1026.

medidas cautelares en cabeza exclusiva de los árbitros, no es correcto ubicar lo acontecido en este país como paradigma de la corriente pro autonomía del arbitraje antes comentada, en la medida en la que la ley Modelo cNudMI no ha sido

inspiradora del legislador arbitral colombiano en lo que al régimen interno se refiere. El legislador colombiano, desde el decreto 2279/1989, contempla la adopción de medidas cautelares en el arbitraje en cabeza exclusiva de los árbitros.

teniendo en cuenta el escenario anterior y siendo que en la adopción de medidas cautelares solamente está en juego la autoritas de la que sí gozan los árbitros; y, por tanto, en principio pareciera que solamente serían estos los compe- tentes en esta materia, no pueden pasarse por alto regula- ciones como la española y la colombiana en el ámbito del arbitraje internacional, que estipulan que tanto los árbitros como los jueces son competentes para el efecto. la cuestión no es sencilla, precisamente el silencio de la ley Modelo re- fleja que la cNudMI optó porque un tema tan controversial

como este, convenía que fuese regulado por los legisladores de cada país31_.

El punto de partida para estudiar la cuestión antes de- batida debe ser el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en función del cual se espera que el legislador se ocupe de dotar al proceso, sea judicial o arbitral, de los distintos instrumentos jurídicos que permitan la verdadera realización de una justicia efectiva en el caso concreto. al ser la tutela cautelar parte activa e importante en la conse- cución de tal derecho constitucional, la misma se cumple siempre que se garantice la posibilidad de practicar medidas cautelares en los respectivos procesos32_.

31 ver sobre la materia: lew, j. d. M.; MIStelIS, l. a.; kRoll, S. M.: Comparative

international commercial arbitration, ob. cit., pp. 622-625.

32 feRNáNdez RozaS, j. C.: “arbitraje y justicia cautelar”, en Revista de la Corte

así las cosas, a primera vista se puede decir que autori- zar que durante el proceso arbitral sean los árbitros quienes adopten las medidas cautelares, por una parte garantiza no solo el derecho a la tutela cautelar y, en consecuencia, a la tutela judicial efectiva, sino que también colabora con la labor de consolidar la autonomía del arbitraje. sin embargo, es necesario ir más allá y por lo tanto afirmar que, tenien- do en cuenta que una verdadera justicia eficaz comienza a construirse incluso desde antes de iniciarse el procedimiento como tal –presentación de la demanda–, no basta que la tu- tela cautelar se brinde cuando aquel ya esté en curso, resulta necesario e ideal que incluso previamente a que esto suceda se pueda solicitar el apoyo a la autoridad.

Y es aquí que se puede apostar porque los jueces adopten medidas cautelares antes del arbitraje pero con ocasión de este33_{, como a su vez lo hacen los árbitros durante el mismo,} por las dificultades prácticas que supone acudir ante los ár- bitros sin que se halle configurado el proceso arbitral, dado que por su carácter de particulares investidos temporalmente de autoritas solamente se les considera como revestidos de la misma cuando se les ha nombrado como tal, lo que no ocurre si la demanda no se ha presentado.

así, de acuerdo con lo anterior, se entiende el porqué la ley Modelo (art. 9) cuando contempla que las partes puedan ir ante los jueces para solicitar medidas cautelares, no les permite expresamente a aquellas renunciar a tal posibilidad34_. 33 MolleR, g.: “on interim measures of protection and Finnish arbitration law”, en

Intercontinental cooperation through privative international law, the netherlands, asser Press, 2004, p. 251; BlackaBy, N.; paRtaSIdeS, c.; RedfeRN, a.; huNteR, M.:

Redfern and Hunter on international arbitration, ob. cit., pp. 445-446; yeSIlIRMak, a.:

Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., p. 69; lapIedRa alcaMí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, ob. cit., pp.

161-165; taleRo Rueda, s.: Arbitraje comercial internacional. Instituciones básicas

y derecho aplicable, ob. cit., p. 240; deRaINS y., SchwaRtz, E. a.: A guide to the icc

rules of arbitration, 2.ª ed., the netherlands, Kluwer law international, 2005, pp. 294-295.

Una solución alternativa que evitaría que los jueces de- cidieran las medidas cautelares antes de la causa es la que propone ccI desde el año 1990 bajo el título de Procedimiento

Precautorio Prearbitral (en inglés, pre-arbitration reférée)35_{, en} virtud del cual las partes pueden solicitar tales medidas a un “tercero” nombrado por ellas o por la institución, siempre que así lo hayan acordado previa y expresamente36_{. Una al-} ternativa similar es la que contiene la american arbitration asociation (aaa) en sus reglas de arbitraje comercial –enmen-

dadas en el año 2009–, específicamente en las “Optional Rules

for Emergency Measures of Protection” O-1-8, que precisamente

contemplan el nombramiento de un “emergency arbitrator” en los eventos en los que una parte demuestre el interés en que se practique una medida cautelar antes de constituirse el tribunal arbitral, siempre que tal alternativa la hubiesen acordado previamente las partes37_.

Una previsión semejante a las anteriores está contemplada en el Reglamento del instituto de arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, vigente desde el 1 de enero de 2010, que en su apéndice II dispone en diez artículos lo referente

al “emergency arbitrator” para adoptar medidas cautelares 34 doNovaN, d.: “the allocation of authority between courts and arbitral tribunals

to order interim measures: a survey of jurisdictions, the work of uNcItRal and

a model proposal”, en New horizons in International Commercial Arbitration and Beyond, ob. cit. p. 209. En todo caso se encuentran regulaciones como The Arbi- tration Act ingles de 1996 que en su artículo 44.1 dispone, en sentido contrario, que: “Unless otherwise agreed by the parties, the court has for the purposes of and in relation to arbitral proceedings the same power of making orders about the matters listed below as it has for the purposes of and in relation to legal proceedings”.

35 Contenido en un Reglamento del mismo nombre, disponible en [www.iccwbo. org/court/arbitration/id5101/index.html].

36 gaIllaRd, e.; pINSolle, P.: “the Icc Pre-arbitral referee: the first practical expe-

riences”, en Arbitration International, vol. 20, n.º 1, 2004, pp. 13-37; En Beechey, j.; keNNy, g.: “How to control the impact of time running between the occurrence

of the damage and its full compensation: complementary and alternative reme- dies in interim relief proceedings”, en Interest, auxiliary and alternative remedies in international arbitration (eds. de ly, f.; lévy, l.), ob. cit., pp. 122-124.

37 Para un estudio pormenorizado de los “emergency arbitrator” ver yeSIlIRMak,

antes de la constitución del tribunal arbitral; sin embargo esta, a diferencia de la aaa, no exige acuerdo previo de las

partes en relación con el nombramiento de tal árbitro38_. al hilo de lo anterior, en todo caso, también podría de- fenderse la tesis contraria: no adopción de medidas caute- lares ante causam en el arbitraje, bajo el argumento de que las partes autónomamente han decidido acudir a este, aun a sabiendas de los ‘riesgos’ y renuncias que esto supone; entre ellas, la imposibilidad o, cuando menos, la dificultad de adoptar medidas cautelares antes de iniciado el proceso. también, en función de la autonomía e independencia del arbitraje, cabría alegar que no conviene que el legislador, en pro de la materialización de la tutela judicial efectiva, permita que los jueces adopten con ocasión de un arbitraje las medidas cautelares ante causam.

a nuestro juicio, si bien es cierto que la autonomía de la voluntad es el motor del arbitraje, no puede descono- cerse que este es un mecanismo heterocompositivo con reconocimiento en la ley; y, por tanto, debe inspirarse en los principios que mueven a aquellos39_{. En consecuencia,} que el legislador pretenda garantizar que en el arbitraje se consiga la tutela judicial efectiva, contemplando tanto la opción judicial como la arbitral para solicitar medidas cautelares, antes de vulnerar la voluntad de las partes, y aun cuando choque con la independencia del arbitraje, lo que consigue es darle la relevancia que las mismas han vis- to en este cuando lo eligieron como mecanismo por medio del cual resolverían sus controversias; lo que siguiendo a

MoNteSINoS gaRcía40 “…refuerza la institución arbitral como

medio alternativo y eficaz de la justicia…”, toda vez que se 38 En el mismo sentido, el artículo 42 del Reglamento del instituto de arbitraje

de los Países bajos (NaI por sus siglas en inglés).

39 góMez jeNe, M.: El arbitraje internacional en la Ley de arbitraje de 2003, ob. cit., p. 132.

40 MoNteSINoS gaRcía, a.: Arbitraje y nuevas tecnologías, navarra, thomson Civitas,

transmite a las partes un mensaje de confianza y seguridad en el arbitraje, como proceso por medio del cual se puede encontrar la tutela judicial efectiva.

además, y aunque resulte un planteamiento subjetivo, no debe desconocerse lo que la doctrina ya ha señalado respecto a la reticencia de los árbitros de dictar en la prác- tica medidas cautelares, debido al temor que tienen de ser responsables si llega a resultar vencedor el demandado cau- telar41_{, lo que evidencia la necesidad de un cambio cultural} en los profesionales que se desempeñan como árbitros.

así las cosas, consideramos adecuado buscar una he- rramienta que permita a las partes en un arbitraje futuro disfrutar de la tutela cautelar que se supone repercutirá favorablemente en la resolución del conflicto existente entre ellas. Precisamente, atrás mencionábamos dos alternativas posibles: el conocimiento de tales motivos por parte de los jueces, tal como se establece en el régimen español; y la propuesta por la ccI, que supone acudir ante un tercero

para que sea este el que decida sobre tal medida.

de las dos opciones anteriores, y partiendo del presu- puesto de que ambas comparten el objetivo de otorgar tutela cautelar a las partes en un arbitraje incluso desde antes de que se constituya el tribunal arbitral; debemos afirmar que para la independencia del arbitraje, sin duda la más conve- niente es la propuesta por la ccI, toda vez que el tercero es

un particular que surge en el seno mismo de la institución arbitral. sin embargo, si se quiere extrapolar tal solución a otros ordenamientos legales, no podrá adoptarse sin más si se tiene en cuenta lo siguiente.

de acuerdo con el artículo 4 del Reglamento de Procedi- miento Precautorio Prearbitral de la ccI, cuando las partes

no se pongan de acuerdo en el nombramiento del “tercero” 41 MoNdRagóN-lópez, o.: “Medidas cautelares ex-parte en arbitraje internacional:

la reforma del artículo 17 de la ley Modelo uNcItRal”, en Revista Iberoamericana

este deberá ser designado por el Presidente de la institución arbitral en la que el arbitraje vaya a ser administrado, lo que aplicado a los casos en los que se trate de un arbitraje

ad hoc, supone limitar la práctica de las medidas cautelares ante causam a los casos en los que las partes determinen el tercero, ya que de lo contrario no habrá quién lo nombre;

y, en consecuencia, no podrán decretarse las medidas cau- telares. además, está opción no satisface la necesidad de la tutela cautelar cuando los efectos de las medidas que se requieren no van dirigidas a las partes del proceso sino a terceros, ante quienes los árbitros no tienen autoridad por no haber estos suscrito el convenio42_{; en consecuencia, aun} cuando se puede contemplar la posibilidad de que sean terceros quienes decidan sobre las medidas cautelares, consideramos indispensable que también se le permita a las partes acudir ante los jueces para resolver sobre las mismas, de lo contrario se limitaría la tutela cautelar y, con ello, la tutela judicial efectiva.

aceptando que los jueces conozcan sobre medidas caute- lares ante causam, sale a flote el deber de encontrarle justifi- cación a la competencia que estos tienen en materia medidas cautelares incluso durante el arbitraje -como en efecto sucede en el ordenamiento jurídico español y en el colombiano en materia del arbitraje internacional-, como quiera que de esta ya gozan los árbitros, titulares de autoritas, como directores del proceso arbitral que son.

Hemos dicho en varias oportunidades que los poderes que tienen los árbitros, debidos a la voluntad de las partes vertida en el acuerdo arbitral, solo pueden ser ejercidos sobre estas y no se extienden a terceros. En consecuencia, resulta conveniente que incluso en aquellas medidas cautelares 42 En este sentido, ver gIMéNez, I.; veNegaS gRau, C.: “artículo 23”, en aa. vv.:

Comentario a la Ley de Arbitraje (coords. de MaRtíN Muñoz, a.; hIeRRo aNIBaRRo, s.),

ob. cit., pp. 415-416; lapIedRa alcaMí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial

que deban adoptarse con posterioridad a la constitución del tribunal arbitral, pero que afectan a personas que no han suscrito el convenio, las partes pueden acudir ante los jueces, tal como ocurre actualmente bajo la ley 60/2003. de tal manera, se respeta efectivamente el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, a nuestro juicio, la tutela cautelar queda de sobra garantizada al permitírsele tanto a árbitros