Las entidades de gestión colectiva de derechos de autor comunitarias no tienen, con carácter general, un fin lucrativo. Por esta razón, se hace necesario valorar la incidencia de esta ausencia de ánimo de lucro en relación con la realización de una actividad económica. Como hemos apuntado, los artículos 101 y 102 TFUE se limitan a determinar la prohibición de distintas conductas restrictivas de la competencia, pero no establecen los conceptos esenciales de los sujetos que pueden llevar a cabo las conductas prohibidas, esto es, las empresas. La realidad de las entidades de gestión colectiva, que actúan en el mercado sin
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Vide HANDKE, C. y TOWSE, R., “Economics of Copyright Collecting…”, loc. cit., p. 937; DIRINGER,Y., “La gestion collective des droits d’ auteur…”, loc. cit., p. 7; KRETSCHMER, M., “Artists’ earnings and copyright: A review of British and German music industry data in the context of digital technologies”, First Monday, V. 10, nº 1-3, enero 2005, pp, 1-14, p. 3, disponible en http://firstmonday.org/ojs/index.php/fm/article/view/1200/1120. En este sentido la STJCE de 20 de octubre de 1993, Phil Collins c. Imtrat Handelsgesellschaft mbH y Patricia Im- und Export Verwaltungsgesellschaft mbH y Leif Emanuel Kraul c. EMI Electrola GMBH, asuntos acumulados C- 92/92 y C- 326/92, Rec. 1993, p. 5145, apartado 20; y la STJCE de 6 de octubre de 1982, Coditel SA, Compagnie générale pour la diffusion de la télévision, y otros c. Ciné-Vog Films SA y otros, asunto C-262/81, Rec. 1982, p. 1049, apartados 17 y 20. Vide JOLIET,R., y DELSAUX,P., “Le Droit d’ Auteur dans la Jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes” en Cornish, W.R., Copyright in Free and Competitive Markets, ESC Publishing Limited, Oxford, 1986, pp. 1-41, pp. 16 y 17;KORAH,V., “Commentary on the Impact of Coditel (2) on Competition Law”, en Cornish, W.R., Copyright in Free and Competitive Markets, ESC Publishing Limited, Oxford, 1986, pp. 53-56; AITMAN,D. y JONES,A., “Competition Law and Copyright: Has the Copyright Owner Lost the Ability to Control his Copyright?”, European
Intellectual Property Review, vol. 26, n º3, 2004, pp. 137-147, p. 143; DERCLAYE,E., SMULDERS, B., y COHEN JEHORAM,H., “ The European Union…”, loc. cit., p. 69.
ánimo de lucro, puede plantear, a primera vista una confrontación con el requisito de la persecución de un fin económico en la actividad que desempeñan.
Ya vimos que la noción de ejercicio de una actividad económica que fija el Tribunal de Justicia como uno de los elementos constitutivos del concepto de empresa debe ser objeto de una interpretación amplia como consecuencia, fundamentalmente, del carácter funcional del concepto de empresa234
. De ahí que la exigencia de ánimo de lucro en el desempeño de la actividad constituya, a primera vista, un requisito excesivo235
. El desempeño de una actividad económica en el mercado no ha de identificarse, en el Derecho de la competencia, con la persecución de un fin lucrativo de acuerdo con reiterada jurisprudencia del TJUE, según la cual existen entidades, empresas en el sentido de los artículos 101 y 102 TFUE, que no tienen ánimo de lucro y, sin embargo, si realizan una actividad económica236
. Esta interpretación flexible y amplia es la que ha asumido el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia constante y la propia doctrina que, con carácter general, identifica el ejercicio de actividad económica con el simple ejercicio de una actividad a cambio de una contraprestación económica o el ejercicio de una actividad sin carácter gratuito237.
En este sentido, la práctica muestra que las actividades que han sido excluidas- siempre por vía jurisprudencial- de la noción de actividad económica, se identifican con supuestos evidentes y aislados en lo que los entes en cuestión no desempeñan ninguna actividad susceptible de ser calificada como actividad económica ya sea debido a la gratuidad en el ejercicio de la actividad ya porque se trate de prerrogativas estatales en las que no se ejerce la actividad a cambio de
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WHISH,R., BAILEY,D., op. cit., pp. 84 y 85.
235
WAELBROECK,M.yF RIGNANI,A.op. cit., p. 49.
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Así es, el requisito del desempeño de una actividad económica quedaría cubierto, tal y como establece el Tribunal de Justicia, mediante cualquier actividad que consista en ofrecer bienes o servicios en un mercado dado. A pesar de que este tipo de actividades implique, como regla general, la consecución de un fin lucrativo. Vide los asuntos Ambulanz Glöckner y MOTOE.
237
Vide GOLDMAN,B.;LYON-CAEN,A.; VOGEL, L., op. cit., 351-352. BELLAMY,C.,CHILD,G., European Community Law of Competition, Londres, Sweet & Maxwell, 2001, pp. 74 y 75; WAELBROECK,M.yFRIGNANI,A., op. cit., pp. 49 y 50; VAN BAEL,I. y BELLIS,J.F,op. cit., pp. 18
una remuneración238. Los supuestos más conflictivos se identifican con actividades deportivas o sociales. En estos casos las soluciones varían en función de la naturaleza de la actividad atendiendo al supuesto concreto, aunque en todos aquellos supuestos en los que se lleva a cabo una actividad a cambio de una contraprestación económica las normas comunitarias de competencia son aplicadas en la práctica239
. La clave en estos supuestos se encuentra en la remuneración y en la función específica de los entes en cuestión. Así, por ejemplo, los entes que llevan a cabo una función exclusivamente social sin poder influir en las condiciones del servicio y basando su actividad en el principio de solidaridad quedarían fuera del concepto de empresa, mientras que si, a pesar de llevar a cabo una función social, lo hacen en el mercado de que se trate a cambio de una remuneración, estarían incluidos240
. La clave para determinar la inclusión o exclusión de los entes que carecen de ánimo de lucro está en el concreto desempeño de la actividad que llevan a cabo y en su remuneración. Existen organismos que pueden realizar una actividad estrictamente deportiva o
238
Vide ORTIZ BLANCO, L. MAÍLLO GONZÁLEZ-ORÚS, J., IBÁÑEZ COLOMO, P., LAMADRID DE
PABLO, A.; Manual de derecho de la competencia, Tecnos, Madrid, 2008, p. 65.
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En los supuestos de actividades deportivas el Tribunal determina la aplicación de las normas de competencia a los organismos encargados de llevar a cabo estas funciones en relación con las actividades económicas y excluye aplicación a las actividades estrictamente deportivas. Vide el asunto Walrave, apartado 8. Resulta más controvertida la cuestión de las actividades sociales o asistenciales, ya que en estos casos entra en colisión la naturaleza social con el eventual carácter económico de las actividades en cuestión. Vide en este sentido el asunto Poucet , en el que el Tribunal de Justicia determina la no aplicación de las normas de competencia a los organismos en cuestión por considerar que carecen de actividad económica por no llevar a cabo una actividad que conlleve intercambios en un mercado. En particular el Tribunal de Justicia estimó en este supuesto que los organismos que participan en la gestión de la seguridad social desempeñan una función exclusivamente social debido a que su actividad se basa en el principio de solidaridad (apartado 17). No obstante, sí se ha considerado, en otros supuestos en los que se valoraba la aplicación de las normas de competencia a organismos encargados de la gestión de servicio público de la seguridad social, que estos organismo constituían empresas en el sentido de los artículos si en su actuación no estaba presente el principio de solidaridad. Vide en este sentido la STPI de 27 de febrero de 1997, Fédération française des sociétés d'assurances (FFSA), Union des sociétés étrangères d'assurances (USEA), Groupe des assurances mutuelles agricoles (Groupama), Fédération nationale des syndicats d'agents généraux d'assurances (FNSAGA), Fédération française des courtiers d'assurances et de réassurances (FCA) y Bureau international des producteurs d'assurances et de réassurances (BIPAR) c. Comisión, asunto T-106/95, Rec. 1997, p. 229, apartados 177 y ss.
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Vide FRIGNANI, A. y PARDOLESI, R., “Fonti, fini e nozioni generali del diritto delaa concorrenza nella CEE”, en Frignani, A. y Pardolesi, R. La concorrenza, Trattato di Diritto Privato dell’ Unione Europea, Volume Settimo, G. Giappichelli editore, Torino, 2006, pp, 1-22, pp. 10 y 11; WHISH,R. y BAILEY,D.,op. cit., pp. 87 y ss.
estrictamente social y, organismos que desempeñan actividades deportivas o sociales a cambio de una remuneración que puede ser considerada una contrapartida económica por la prestación del servicio. En el primer supuesto los entes estarían excluidos del concepto de empresa y en el segundo estarían incluidos, con independencia de que en los dos grupos de casos el ánimo de lucro esté excluido.
De conformidad con los parámetros que hemos aportado, podemos establecer que las entidades de gestión colectiva llevan a cabo una actividad económica en el mercado. En concreto una actividad económica consistente en la prestación de servicios relacionados con la gestión colectiva de derechos de autor. La prestación de estos servicios sin la persecución de un ánimo de lucro en el desempeño de su actividad no es óbice para su consideración como actividad económica en tanto en cuanto los servicios son prestados a cambio de una remuneración. Las entidades de gestión colectiva de derechos de autor actúan en el mercado de la gestión colectiva de derechos ofreciendo sus servicios a cambio de una remuneración que satisfacen de forma directa los usuarios de las obras. Su eventual ausencia de ánimo de lucro no desvirtúa la consideración de su actividad como una actividad económica, ya que su actuación no se basa en el principio de solidaridad y no es una actividad desprovista de una vertiente económica.
Tanto el Tribunal de Justicia como la Comisión Europea han determinado en numerosas ocasiones que las entidades de gestión colectiva sí llevan a cabo una actividad económica. En este sentido la Comisión estableció, ya en el año 1971 en la Decisión GEMA que la entidad de gestión colectiva alemana era una empresa en el sentido del artículo 86 del Tratado (actual artículo 102 TFUE) ya que otorgaba licencias a los usuarios y se encarga de la gestión de obras musicales, según la Comisión GEMA “ejerce una actividad de empresa consistente en la prestación de servicios a los compositores, autores, editores y usuarios de música”; vide Decisión de la Comisión GEMA. En esta misma línea la Comisión puso de manifiesto en la Decisión GVL que GVL era una empresa en el sentido del artículo 86 del Tratado (actual artículo 102 TFUE) porque actuaba como un intermediario a título oneroso entre los titulares de los derechos
y los usuarios de las obras. Además la Comisión puse de manifiesto expresamente en esta decisión que la ausencia de ánimo de lucro no es determinante para el concepto de empresa del precepto. Vide en este sentido la Decisión de la Comisión GVL. El Tribunal de Justicia también ha determinado que las entidades de gestión colectiva son empresas en los asuntos SABAM y Tournier.
1.1.5. La prestación por parte de las entidades de gestión colectiva de actividades asistenciales y de formación
Las entidades de gestión colectiva llevan a cabo, junto con las actividades directamente relacionadas con la gestión colectiva de derechos de autor, una serie de actividades accesorias, principalmente frente a los socios, que presentan naturaleza social o asistencial241. Estas actividades accesorias o secundarias presentan una naturaleza eminentemente social y pueden existir dudas sobre su cabida en el ámbito de aplicación de los preceptos del TFUE. Debemos determinar, en primer lugar, si estas actividades pueden incluirse en el marco de las actividades económicas o se encuentran al margen de esta consideración y, en el supuesto de que la inclusión en el concepto de actividad económica fuese negativo, evaluar qué consecuencias tiene esto para la consideración del resto de actividades de las entidades de gestión colectiva de derechos de autor como actividades económicas y para la aplicación de los preceptos del Tratado.
En cuanto a la primera de las cuestiones, esto es, la consideración de las tareas asistenciales llevadas a cabo por las entidades de gestión colectiva de derechos de autor como actividades económicas, una respuesta negativa se impone. Las actividades realizadas a favor de los socios, al margen de las que se desempeñan con ocasión de la administración de los derechos de los titulares, se realizan sin que medie una contraprestación de ningún tipo. Estas actividades sociales o asistenciales se incardinan al margen del proceso de gestión y se prestan a un grupo determinado de titulares de derechos que ostentan también la
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cualidad de socios242. Las labores sociales o asistenciales se realizan por parte de las entidades de gestión colectiva a los socios sin recibir a cambio ningún tipo de remuneración, es más, ciertos ordenamientos jurídicos, como el español, exigen a las entidades de gestión colectiva que dediquen una cantidad determinada de sus activos a la prestación de este tipo de servicios243
. Las prestaciones asistenciales se dirigen a los socios con una situación de necesidad, mientras que las prestaciones de formación y promoción son actividades dirigidas a los socios en general con un carácter eminentemente cultural. Entre las labores asistenciales de las entidades de gestión colectiva podemos destacar, entre otras, prestar ayuda económica a entidades asistenciales de socios, cooperar en la constitución de un fondo de pensiones para los socios y conceder prestamos y donativos a los socios. Entre las labores de formación y promoción podemos destacar todas aquellas actividades realizadas para incentivar la creación de los artistas244
.
Por lo que respecta a la influencia de esta circunstancia en las actividades potencialmente económicas y en la aplicación de los preceptos, el Tribunal de Justicia ha determinado, expresamente, que en aquellos supuestos en los que exista un organismo que lleve a cabo actividades económicas y actividades que no puedan considerarse económicas en el sentido de los preceptos, las normas de competencia resultarán aplicables, siempre que se den las condiciones para ello, al primer grupo y no al segundo245. Por tanto, la prestación de servicios que no pueden ser considerados como actividades económicas en el sentido de los preceptos relativos a las normas de competencia comunitarias, por parte de las entidades de gestión colectiva, no influye en la consideración como actividades económicas de la prestación de servicios que, eventualmente, posean las
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Vide KRETSCHMER,M., “The Failure of Property Rules in Collective Administration…”, loc.
cit., p. 134.
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En nuestra LPI esta previsión se recoge en el artíuculo 155. Esta previsión se incluye también en el artículo L. 321-9 del Code de la Propriété Intellectuelle francés y en el artículo 180 de la Ley italiana, citados supra.
244
Vide MARÍN LÓPEZ,J.J., “Comentarios al artículo 155 LPI”, en Bercovitz Rodríguez-Cano, R.,
Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 3ª edición, Madrid, Tecnos, 2007, pp. 1933-1942,
p. 1939.
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características necesarias para incluirse en el concepto. Simplemente, el tratamiento de ambos tipos de servicio será distinto, sin que uno condicione al otro.
1.2. La autonomía o independencia en el ejercicio de la actividad de las