La segunda de las notas definitorias que debe presentar un organismo para ser considerado como una empresa en el sentido de las normas comunitarias de competencia es su carácter autónomo. No es suficiente con que el organismo en cuestión lleve a cabo una actividad económica en el mercado, sino que esta actividad debe llevarse a cabo con carácter autónomo o independiente. La nota de la independencia se refiere, fundamentalmente, a su vertiente económica, aunque como algún autor ha apuntado, también se requiere que la entidad presente, una independencia jurídica246. La independencia jurídica en este punto no debe identificarse con la personalidad jurídica, ya que este no es un requisito necesario para determinar que nos encontramos en presencia de una empresa en el sentido de la normativa antitrust comunitaria que, como hemos apuntado, también resulta aplicable a entes que carecen de personalidad jurídica247
. Por tanto, la noción de
246
Vide GALÁN CORONA,E. , “La empresa como destinataria de las normas de defensa de la competencia”, Actas de Derecho Industrial, 1975, pp. 292-344, pp. 312 y 313.
247 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia deja claro que son sujetos de las normas
comunitarias de competencia entes que carecen de personalidad jurídica, de modo que esta realidad no es un requisito para la aplicación de las normas vide, a título ejemplificativo, la STJCE de 11 de diciembre de 2007, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato c. ETI SpA y otros, asunto C-280/06, Rec. 2007, p. 10893, apartado 46 y la STJCE de 16 de marzo de 2000, Compagnie Maritime Belge Transports y otros c. Comisión, asuntos acumulados C-395/96P y C- 395/96P, Rec. 2000, p. 1365, apartado 144. Esta cuestión no siempre ha sido pacífica debido a la existencia de ciertos pronunciamientos jurisprudenciales del TJCE en el marco de la CECA, que determinaban que “la creación de todo sujeto de derecho en el ámbito de la organización económica entraña la constitución de una empresa distinta”, vide la ilustrativa STJCE de 13 de julio de 1962, Mannesmann AG c. Alta Autoridad de la CECA, asunto C-19/61, Rec. 1962 p. 675. Vide al respecto BRAUN,A., GLEISS,A. y HIRSCH, M., Droit des ententes de la Communauté
Économique Européenne, Bruselas, Maison F. Larcier Éditeurs, 1977, p. 53. Sin embargo, la
doctrina considera que esta jurisprudencia estaba centrada en una cuestión determinada y que no es susceptible de extrapolarse al ámbito concurrencial, vide WAELBROECK,M. yFRIGNANI,A.,op. cit., p. 54. En efecto, ya hemos hecho referencia a que el concepto de empresa en el ámbito
comunitario concurrencial es singular y autónomo y que no se identifica con el concepto de empresa mercantil o con los conceptos de empresa de los distintos ordenamientos jurídicos nacionales. En este sentido, Waelbroeck y Frignani señalan que de no ser por el carácter autónomo que presenta el concepto de empresa, el ámbito de aplicación de las normas de competencia variaría en función de que se le reconociera o no personalidad jurídica a un sujeto determinado. En la actualidad la controversias que podía existir en torno a la cuestión se ha esclarecido y no existen
independencia jurídica a la que aquí hacemos referencia debe ser entendida como la existencia de un sujeto al que se le pueda atribuir el ejercicio de la actividad económica. Las entidades de gestión colectiva de derechos de autor son, sin duda, sujetos a los que se les puede atribuir el ejercicio de una actividad económica.
Dada la indiscutida autonomía jurídica de las entidades de gestión colectiva de derechos de autor comunitarias nos centraremos en el análisis de la cuestión que presenta, en la actualidad, mayor complicación, esto es, la cuestión de la independencia económica. Esta independencia implica que el organismo en cuestión debe ser económicamente autónomo para que las normas de competencia resulten de aplicación. Los entes que actúen bajo la dirección de otro organismo o dependan de otro organismo, no serán destinatarios de las normas de competencia. Lo serán, en aquellos casos en los que se den las condiciones necesarias para ello, los sujetos de los que dependen248
. La determinación de la autonomía económica del organismo resulta necesaria para poder imputar la conducta anticompetitiva y las correspondientes consecuencias jurídicas al sujeto que, conforme a la normativa en cuestión, resulte responsable. Los supuestos típicos en los que los sujetos no actúan de forma autónoma, asumiendo la dirección y riesgo de su actividad y, por tanto, no son destinatarios de las normas, son los de los grupos de empresas249, el de los agentes y los
problemas entre la doctrina a la hora de considerar que las normas de competencia resultan aplicables a sujetos con independencia de que posean, o no, personalidad jurídica propia.
248
Vide la STJCE de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel NV y otros c. Comisión, asunto C- 97/08 P, Rec. 2009, p. 8237, apartado 14.
249
Los supuestos en lo que dos empresas del mismo grupo llevan a cabo acuerdos que podrían ser contrarios a la competencia en el mercado han sido analizados en numerosas ocasiones por el Tribunal de Justicia y por la Comisión Europea. En un inicio, el Tribunal de Justicia estableció que la dependencia económica no privaba a un ente de su consideración como empresa en el sentido de las normas de competencia, vide STJCE de 13 de julio de 1962, Klöckner-Werke AG et Hoesch AG c. Alta Autoridad de la CECA, asuntos acumulados C-17/61 y C-20/61, Rec. 1962, p. 615; circunstancia que, además, provocó que los primeros autores que se encargaron de analizar la aplicación del entonces artículo 85 del Tratado de Roma defendiesen la posición de que dos empresas de un mismo grupo pueden adoptar un acuerdo en el sentido de la normativa comunitaria de la competencia. No obstante, la nota de la independencia económica como requisito para la aplicación de las normas comunitarias de competencia está hoy fuera de toda duda. Así lo muestra una práctica constante del Tribunal de Justicia y de la Comisión Europea. En este sentido y entre otras vide la Decisión de la Comisión 70/332/CEE de 30 de junio de 1970 (IV/24055 - Kodak) DO L 147 de 7 de julio de 1970, p. 24; la STJCE de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries Ltd. c. Comisión, asunto C- 48/69, Rec. 1972, p. 11, apartados 134 y 135; la STJCE de 24 de octubre de 1996, Viho Europe BV. C. Comisión, asunto C-73/95P, Rec. 1996, p. 5457, apartado
comisionistas. En estos casos, se debe identificar la unidad económica a la que se le debe imputar la actividad en cuestión.
El asunto presenta trascendencia por lo que respecta al ámbito de actuación de las entidades de gestión colectiva, en relación con el contrato de agencia. En particular, por lo que se refiere las actividades que llevan a cabo en el marcho de los contratos de representación recíproca. Así es, pueden existir dudas sobre si las entidades de gestión colectiva son agentes u operan como tales; de hecho, las propias entidades de gestión colectiva se han referido a su carácter de agentes para eludir la aplicación de la normativa comunitaria antitrust250
. Las entidades de gestión colectiva han defendido que, en virtud de los contratos de representación recíproca, actúan como agentes de sus homólogas extranjeras y, por tanto, las normas de competencia no pueden ser aplicadas a las actividades que realizan de conformidad con dichos contratos251
. En esencia, la idea que
50 y el asunto Akzo, apartado 59. La teoría de que dos empresas que pertenecen al mismo grupo pueden llevar a cabo un acuerdo que restrinja la competencia, en el sentido de las normas de competencia, a pesar de no ser seguida en Europa-al margen de los confusos inicios de la interpretación que se llevaron a cabo y a los que hemos hecho referencia-, sí se siguió en los Estados Unidos, donde la Supreme Court la defendió durante cuatro décadas. Así es, los tribunales estadounidenses interpretaron la Sherman Antitrust Act de conformidad con la “intra enterprise conspiracy” desde el célebre asunto United States v. Yellow Cab Co. 332 U.S 218 1947, disponible en http://supreme.justia.com/us/332/218/case.html, hasta Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp 467 U.S. 752 1984, disponible http://supreme.justia.com/us /467/752/case.html, asunto en el que rechazaron esta teoría. Sobre la teoría de la intra enterprise conspiracy vide JACOBSON, J.M., Amercian Bar Association, Section of Antitrust Law, 2009,
Annual Review of Antitrust Law Develpments (2010), Chicago, 2010, p. 7;GUNDERSON,J.O. “The intra-enterprise conspiracy doctrine in American Needle Inc. v. National Football League: Antitrust Law continues its path toward rationality”, Seventh Circuit Review, vol. 4, I. 1, 2008; HYLTON K. N., Antitrust Law: economic theory and common law evolution, Edimburgo, Cambridge University Press, 2003, pp. 79 y ss. Para un análisis comparativo de la situación entre los Estados Unidos y la Unión Europea, COPE HUIE M., “The Intra-Enterprise Conspiracy Doctrine in the United States and the European Economic Community”, The American Journal of
Comparative Law, vol. 36, 1988, pp. 307-327.
250
La utilización del argumento del contrato de agencia como mecanismo para eludir las normas de competencia no es desconocido en el ámbito concurrencial. Esta circunstancia es fruto de la situación privilegiada de la que gozan este tipo de acuerdos verticales en relación con las normas de competencia. Sobre la cuestión vide QUINTÁNS EIRAS,R., “La utilización de los contratos de agencia como mecanismo para evitar la aplicación del derecho de la competencia”, Actas de
Derecho Industrial y Derecho de Autor, Tomo 24. 2003, pp. 407-434, p. 416; DÍEZ ESTELLA,F., “El contrato de agencia desde la perspectiva del derecho antitrust”, Noticas de la Unión Europea, nº 266, marzo de 2007, pp. 17-27, p. 27; HENTY,P. “Agency Agreements-What are the Risks? The CFI’ s Judgment in DaimlerChrysler Ag v. Commission”, European Competition Law Review, 2003, nº 3, pp. 102-107.
251
defienden, es que la gestión colectiva que llevan a cabo concediendo licencias a los usuarios sobre las obras de autores miembros de entidades de gestión colectiva extranjeras, no entra dentro del ámbito de aplicación de las normas de competencia del TFUE. Aunque, a primera vista, llama la atención una objeción tan burda, ya que, en definitiva todas las entidades de gestión colectiva serían al mismo tiempo agentes y principales, y nada más fácil que repertir el modelo en cualquier actividad para eludir las normas antitrust, merece la pena detenerse en el tema.
Como es bien sabido, en virtud del contrato de agencia una persona física o jurídica, el agente, se obliga frente a otra de forma estable y a cambio de una remuneración a promover y concluir contratos por cuenta de otra persona, el principal, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo de las operaciones. Los contratos de agencia quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE252
. Los agentes no son sujetos de las normas de competencia, porque, en esencia, no cumplen el requisito de la independencia económica y no pueden ser responsables de las conductas susceptibles de vulnerar las normas de competencia, por no actuar con carácter autónomo. La Comisión Europea excluye expresamente los “genuinos contratos de agencia” del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE en las Directrices relativas a las restricciones verticales253. El factor clave para determinar si nos encontramos ante un contrato de agencia que queda al margen de la aplicación de estas normas, tal y como establece la Comisión, es el riesgo financiero o comercial que asume el agente254. Por tanto,
252
Vide la Comunicación de la Comisión relativa a los contratos de representación exclusiva celebrados con representantes de comercio, DO C de 24 de diciembre de 1962 p. 139, 2921; las Directrices de la Comisión Europea relativas a las restricciones verticales, DO C 130, de 19 de mayo de 2010, que viene a sustituir a las Directrices relativas a las restricciones verticales DO C 291 de 13 de octubre del 2000. Vide asimismo, el Reglamento 330/2010 de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, DO L 102, de 23 de abril de 2010. Vide WHISH,R., BAILEY,D.,op. cit., p. 621.
253
Vide las Directrices de la Comisión Europea relativas a las restricciones verticales, citadas supra y el Reglamento 330/2010 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, citado supra.
254
Vide el apartado 13 de las Directrices relativas a las restricciones verticales, citada supra. El apartado determina que resultará irrelevante si el agente actúa en nombre de uno o más principales, así como la calificación que den al acuerdo tanto las partes como la legislación nacional; lo
para que el contrato pueda ser considerado, en este sentido, como un genuino contrato de agencia, los riesgos de la actividad que realiza el agente deben ser asumidos por el principal y no por aquel, de modo que el agente no asumirá los riesgos financieros o comerciales de su propia actividad, realizada, eso sí, de conformidad con las directrices fijadas por el principal. Llevemos esta descripción al tema que nos ocupa.
Los contratos de representación recíproca celebrados entre entidades de gestión colectiva de derechos de autor recogen las condiciones de administración de los repertorios de sus homólogas. De facto, estos contratos se adecuan al contrato tipo elaborado por la CISAC para servir de modelo no obligatorio y las condiciones que figuran en los mismos, por tanto, son homogéneas. Las entidades de gestión acuerdan administrar el repertorio de la entidad con la que suscriben el contrato en las mismas condiciones en las que administra el suyo propio, de conformidad con los mismos parámetros que utiliza para conceder licencias sobre los derechos que administra directamente. Existen dos razones básicas para negar que las entidades de gestión colectiva de derechos de autor actúen como agentes de sus homólogas extranjeras en el marco de su actividad.
Por un lado, y como dato fundamental, es preciso tener en cuenta que los contratos de agencia se incardinan en el ámbito de los denominados acuerdos verticales, suscritos por empresas que se encuentran en niveles distintos de las cadenas de producción o distribución. Por el contrario, los contratos celebrados por las entidades de gestión colectiva de derechos de autor para llevar a cabo la gestión de los repertorios de sus homólogas extranjeras se incluyen en el ámbito de los acuerdos horizontales, ya que se realizan entre empresas que operan en el mismo mercado de producto, en definitiva, se realizan entre competidores reales o potenciales255
.
esencial para determinar cuándo nos encontramos ante un contrato de agencia excluido de la aplicación del artículo 101. 1 TFUE es la asunción del riesgo por el agente o por el principal. En este sentido vide la STPI de 15 de septiembre de 2005, Daimler Chrysler c. Comisión, asunto T- 325/01, Rec. 2005, p. 3319, apartados 91 y ss.
255
Vide las Directrices relativas a las restricciones verticales, apartados 12 y ss y la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de
Por otro lado, las entidades tienen plena autonomía en el desempeño de las actividades relativas a la gestión de los repertorios. Esta circunstancia se constata con cuatro elementos fundamentales: en primer lugar, que las entidades de gestión colectiva fijan los precios de las licencias que conceden a los usuarios de las obras unilateralmente y estos precios incluyen tanto la autorización de utilización de las obras de su propio repertorio como de las obras que forman parte del repertorio de las entidades de gestión colectiva de derechos de autor con las que han suscrito contratos de representación recíproca. Es decir, la entidad que encarga a una de sus homólogas extranjeras la gestión de su repertorio no determina la tarifa que el usuario debe satisfacer para poder llevar a cabo la legítima utilización de las obras, sino que esta viene fijada por la entidad licenciante. En segundo lugar, las entidades asumen el riesgo financiero y económico de la actividad que realizan en el marco del contrato de representación recíproca. En tercer lugar, cada una de las entidades de gestión colectiva negocia con los usuarios de las obras en nombre propio. Por último, en los propios contratos de representación recíproca se recoge la exigencia de que la entidad mandante no interfiera en la actividad de la entidad de gestión colectiva mandataria.
Por todo ello, de los datos apuntados se deriva que las entidades actúan en el mercado con total independencia económica con respecto a sus homólogas extranjeras y que, a pesar de que existe una conexión recíproca entre las distintas entidades para llevar a cabo la gestión de los derechos, esta conexión no implica, en modo alguno, su dependencia económica.
1.3. La forma jurídica de las entidades de gestión colectiva de derechos de