El concepto de prestación de servicios que aparece recogido en el artículo 106. 2 TFUE es más amplio que el que define en sentido genérico el artículo 57 TFUE264
y se refiere a toda distribución de bienes y a toda prestación que puedan ser consideradas de interés económico general, incluyendo las que se refieren a mercancías, personas y capitales265. Es en este punto donde se encuentra el factor determinante del concepto, esto es, la consideración del servicio en cuestión como un servicio de interés económico general. Existen diversos instrumentos en el ámbito comunitario referidos a los servicios de interés económico general que recogen su relevancia, finalidad, condiciones necesarias para que cumplan su misión y la necesidad de acceso a los mismos por parte de los ciudadanos de la Unión Europea266
. No obstante, en principio corresponde a cada Estado miembro
264
El artículo 57 TFUE establece que se considerarán como servicios en el ámbito comunitario “las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas”. Tras la definición residual que aporta el artículo establece, a título ejemplificativo, una serie de actividades que son consideradas como prestaciones de servicios: las actividades de carácter industrial, las actividades de carácter mercantil, las actividades artesanales y las actividades propias de las profesiones liberales.
265
Vide WAELBROECK,M.yFRIGNANI.,A.,op. cit., p. 394; BELLAMY,C. y CHILD,G., op. cit., pp. 110 y 111; WHISH,R., y BAILEY,D., op. cit., p. 236.
266
Sobre este extremo vide la Comunicación de la Comisión de 20 de noviembre de 2007 Un mercado único para la Europa del siglo Veintiuno COM(2007) 724 final; el Libro Blanco de la Comisión sobre los servicios de interés económico general, de 12 de mayo de 2004 COM(2004)374 final, el Informe al Consejo Europeo de Laeken de 17 de octubre de 2001 sobre los servicios de interés general COM(2001) 598 final; la Comunicación de la Comisión sobre los servicios de interés general en Europa de 11 de septiembre de 1996 COM(96) 443 final; la Comunicación de la Comisión sobre los servicios de interés general en Europa de 20 de septiembre de 2000, COM(2000) 580 final; el Libro Verde sobre os servicios de interés general de 21 de mayo de 2003COM(2003) 270 final; el Informe relativo a la consulta pública acerca del Libro Verde sobre los servicios de interés general de 15 de marzo de 2004, Documento de trabajo de los servicios de la Comisión SEC(2004) 326, disponible en http://europa.eu.int/comm/ secretariat_general/ service_general_interest; la Resolución del Parlamento Europeo relativa al Libro Verde sobre los servicios de interés general de 14 de enero de 2004 (T5-0018/2004). Vide asimismo el denominado “paquete sobre SIEG” que incluye: la Decisión de la Comisión, de 28 de noviembre de 2005 , relativa a la aplicación de las disposiciones del artículo 86, apartado 2, del
determinar qué actividades merecen tal consideración267, por lo que es posible que exista cierta divergencia a este respecto entre Estados, de modo que, servicios que son considerados como de interés económico general por parte de ciertos Estados no ostenten tal consideración en otros. A pesar de que se trate de un extremo cuya concurrencia ha de ser delimitada por cada Estado, en aquellos supuestos en los que se valora la posible vulneración de las normas de competencia, ya sea por la existencia de un acuerdo restrictivo (artículo 101 TFUE), ya por el abuso de una posición dominante (artículo 102 TFUE), los órganos comunitarios intervienen para analizar la posible vulneración y establecen una serie de parámetros para valorar el extremo y determinar si el servicio en cuestión que lleva a cabo la empresa encargada merece el calificativo de servicio de interés económico general a estos efectos. Así es, a pesar de que se trate de un concepto que puede presentar divergencias en el ámbito comunitario, existen unos límites o exigencias mínimos que el servicio en cuestión debe presentar para poder ser considerado como un servicio de interés económico general268
. El Tribunal de Justicia se ha referido en varias ocasiones a la
Tratado CE a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público concedidas a algunas empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general, DO L 312 de 29 de noviembre de 2005, p. 67; el Marco comunitario sobre ayudas estatales en forma de compensación por servicio público, DO C 297 de 29 de noviembre de 2005, p. 4; y la Directiva de la Comisión de 16 de noviembre de 2006 relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, así como a la transparencia financiera de determinadas empresas, DO de 17 de noviembre de 2006 L 318, p. 17; y el Reglamento 360/2012 de 25 de abril de 2012 relativo a la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas de minimis concedidas a empresas encargadas de la prestación de servicios de interés económico general.
267 En este sentido el Tribunal de Justicia ha establecido que “al definir los servicios de interés
económico general que encomiendan a ciertas empresas los Estados miembros pueden tener en cuenta objetivos propios de su política nacional e intentar su consecución mediante la imposición de obligaciones y exigencias a dichas empresas”; vide el asunto Albany, y la STJCE de 11 de marzo de 2011, AG2R Prévoyance c. Beaudout Père et Fils SARL, asunto C-437/09, Rec. 2011, p. 973 y las Conclusiones del Abogado General Sr. Paolo Mengozzi presentadas el 11 de noviembre de 2010 apartado 103.
268
La Comisión Europea ha establecido, refiriéndose a la expresión de servicio de interés económico general, que “en la práctica comunitaria, se suele designar con este término aquellos servicios de naturaleza económica a los que los Estados miembros o la Comunidad imponen obligaciones específicas de servicio público en virtud de un criterio de interés general. Por consiguiente, entran dentro de este concepto ciertos servicios prestados por las grandes industrias de redes, como el transporte, los servicios postales, la energía y las comunicaciones. Sin embargo, esta expresión abarca igualmente otras actividades económicas sometidas también a obligaciones de servicio público”. Vide el Libro Blanco de la Comisión sobre los servicios de interés económico general.
concurrencia de este requisito en relación con empresas dedicadas a diversos sectores de actividad, en unos casos para constatar la consideración de la actividad a la que se dedicaba la empresa en cuestión como un servicio de interés económico general y otros supuestos para negar tal extremo269
. El caso de las entidades de gestión colectiva de derechos de autor es uno de estos últimos270
. La expresión de “servicio de interés económico general” se ha identificado, por parte del Tribunal de Justicia con términos como servicio público, servicio de interés general y servicio universal271
. Sin embargo, aunque en ocasiones pueda coincidir con alguno de estos conceptos, en términos generales no se identifica totalmente con ellos272
. Así, es posible que una empresa
269
En particular y entre otros supuestos, el Tribunal de Justicia ha considerado que llevaban a cabo una prestación de servicios de interés económico general en el sentido del artículo 106.2 TFUE una empresa encargada de la gestión de la parte más importante del tráfico fluvial de un Estado; una empresa encargadas de explotar la televisión como entidad encargada de cumplir una misión de interés público; una empresa de transporte aéreo a la que el Estado haya obligado a explotar líneas que no son rentables desde el punto de vista comercial pero cuya explotación resulta necesaria por razones de interés general; una empresa encargada de garantizar el suministro eléctrico a una parte del territorio nacional; un fondo de pensiones encargado de la gestión de un régimen de pensiones complementarias; una empresa dirigida a poner a disposición de los usuarios una red pública de teléfonos; una empresa encargada de la recogida, transporte y distribución del correo en todo el territorio de un Estado miembro; una empresa encargada de la gestión de residuos; una empresa encargada de los servicios de práctico en el ámbito del transporte marítimo y una empresa encargada de la asistencia sanitaria. Vide, respectivamente la STJCE de 14 de julio de 1971, Ministère public luxembourgeois c. Madeleine Muller y otros, asunto C-10/71, Rec. 1971, p. 151, apartado 11; la STJCE de 30 de abril de 1974, Giuseppe Sacchi, asunto C-155/73, Rec. 1974, p. 203, apartado 13; STJCE de 11 de abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen y Silver Line Reisebuero Gmbh c. Zentrale zur Bekaempfung Unlauteren Wettbewerbs, asunto C-66/86, Rec. 1989, p. 803, apartado 55; STJCE de 27 de abril de 1994, Commune d'Almelo y otros c. NV Energiebedrijf Ijsselmij, asunto C-393/92, Rec. 1994, p. 1477, apartado 47;el asunto Albany; STJCE de 13 de diciembre de 1991, Régie des télégraphes et des téléphones c. GB-Inno-BM SA, asunto C-18/88, Rec.1991, p. 5941, apartado 16; STJCE de 19 de mayo de 1993, Paul Corbeau, asunto C-320/91, Rec. 1993, p. 2533, apartado 15; STJCE de 23 de mayo de 2000, Sydhavnens Sten & Grus ApS y Københavns Kommune, asunto C-209/98, Rec. 2000, p. 3743, apartado 75; STJCE de 17 de mayo de 1994, Corsica Ferries Italia Srl c. Corpo dei piloti del porto di Genova, asunto C-18/93, Rec. 1994, p. 1783 y el asunto Ambulanz Glöckner, apartado 55.
270
Vide los asuntos BRT , apartado 20 y GVL, apartados 31 y 32.
271
Vide el asunto Corbeau, apartados 15, 19 y 21 y la STJCE de 1 de octubre de 1998, Autotrasporti Librandi Snc di Librandi F. & C. c. Cuttica spedizioni e servizi internazionali Srl, asunto C-38/97, Rec. 1998, p. 5955, apartados 40 y ss, en la que el Tribunal de Justicia determina la equivalencia de los conceptos de interés general e interés público.
272
En este sentido la Comisión Europea recuerda que los términos de servicio de interés general e interés económico general “no deben confundirse con la expresión servicio público, un término más ambiguo que puede tener diversos significados y, por tanto, inducir a confusión. Con esta expresión se alude a veces al hecho de que un determinado servicio se ofrece al público en general, mientras que otras veces lo que se quiere resaltar es que se ha asignado a un servicio una misión
que lleve a cabo un servicio público esté realizando también, con ello, un servicio de interés económico general, pero esta doble circunstancia no tiene por qué coincidir273
. En términos genéricos el precepto alude a aquellas actividades que presenten un interés económico y que persigan un fin general, tales como las que llevan a cabo las empresas de electricidad, gas, gestión de residuos, telecomunicaciones, transporte274… En principio, se excluyen del ámbito de
aplicación del artículo 106.2 TFUE todas aquellas empresas que se dedican a la prestación de un servicio de interés general pero no económico, sino de otra naturaleza, como el caso de los servicios de interés cultural o social275
. De este mismo modo, las empresas dedicadas a un servicio de interés económico, pero no general, sino particular o privado, no pueden invocar la aplicación del precepto. Las empresas que prestan estos servicios pueden ser empresas públicas o privadas. Es más, en muchos casos actúan en un mismo sector empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general de carácter privado con empresas de carácter público. Es el caso de actividades tradicionalmente llevadas a cabo por empresas públicas creadas por el Estado para satisfacer la demanda del sector con independencia de las vicisitudes del mercado debido a la relevancia de la existencia del servicio.
La función principal de las entidades de gestión colectiva es administrar las obras que conforman su propio repertorio y las obras que conforman el repertorio de las entidades de gestión colectiva de derechos de autor extranjeras
específica de interés público o se hace referencia al régimen de propiedad o al estatuto de la entidad que presta el servicio”, vide el Libro Blanco de la Comisión sobre los servicios de interés económico general.
273
Vide en este sentido, GONZÁLEZ VARAS IBÁÑEZ, S., Los mercados de interés general:
telecomunicaciones y postales, energéticos y de transporte, Comares, Granada, 2001, p. 555, que
se refiere a la no identificación de ambos conceptos.
274
Vide ASSIS DE ALMEIDA,J.G.,op. cit., p. 367, que establece que los supuestos en los que el
Tribunal de Justicia ha considerado la concurrencia del requisito, es decir, que la empresa en cuestion llevaba a cabo la prestación de un servicio de interés económico general, estaba ligada a la seguridad de la prestación de un servicio básico. Vide WAELBROECK,M. y FRIGNANI,A., op.
cit., p. 397.
275
Vide en este sentido BELLAMY,C.yCHILD,G., op. cit., p. 738. En contra WAELBROECK,My FRIGNANI,A.,op. cit., p. 397. En este mismo sentido, apartándose de la línea general que mantiene
con las que han suscrito el correspondiente contrato de representación recíproca. Además de llevar a cabo su función principal, también desempeñan tareas accesorias como la promoción de la cultura. Esta circunstancia provoca que ciertos autores defiendan que las entidades de gestión colectiva de derechos de autor llevan a cabo la prestación de servicios de interés económico general. En este sentido E.P. Liaskos establece que las entidades constituyen la columna vertebral del derecho de autor y permiten que el derecho de autor cumpla con sus funciones culturales y económicas. El autor defiende que las entidades de gestión colectiva cumplen, además de una función de protección de los intereses de sus miembros, una función económica y cultural del derecho de autor al servicio del interés público276
. Sin embargo, esta circunstancia no es en modo alguno suficiente para considerar que un ente lleva a cabo una prestación de servicios de interés económico general por lo que se refiere a las normas comunitarias de competencia. Las entidades de gestión colectiva de derechos de autor no llevan a cabo una prestación de servicios de interés económico general porque, de un lado su función principal, esto es, la administración de los repertorios, satisface principalmente intereses particulares o privados de los titulares de derechos y de sus socios277. De otro lado, las tareas accesorias que realizan sí presentan cierto grado de vinculación con un interés más genérico, como la promoción de la cultura, pero la satisfacción de un interés más genérico no es suficiente para considerar que se trata de la prestación de un servicio de interés económico general en el sentido del artículo 106. 2 TFUE278
. En este sentido resulta
276
Vide LIASKOS, E.P, op. cit., p. 238; en este sentido también CORBET, J., “Copyright and Competition Law: Difficult Neighbours”, en Kabel, J.J.C y Mom, G.J.H.M (ed.), Intellectual
Property and Information Law. Essays in Honour of Herman Cohen Jehoram, Kluwer, 1998, pp.
17-22, p. 22. Kernochan aboga por la exclusión de las entidades de gestión colectiva de derechos de autor, refiriéndose específicamente a las entidades estadounidenses, de las sujeciones antitrust ordinarias, vide KERNOCHAN, J.M., “Conditions Impératives d’ une Gestion Économique et Efficace des Droits d’ Auteur”, Revue International du Droit d’ Auteur, nº 131, 1987, pp. 180-221, p. 195 y más profundamente KERNOCHAN, J.M., “Les organismos de gestion des droits de répresentation…”, loc. cit., pp. 347 y 348.
277
Vide WAELBROECK, M. y FRIGNANI,A., op. cit., p. 397; FINE, F.L, “The Impact of EEC Competition Law on the Music Industry”, Northwestern Journal of International Law and
Business, vol. 12, nº 3, 1992, pp. 508-535, p. 520.
278
Vide DREXL,J. “Collecting societies…”, loc. cit., p. 3 que establece que las normas sobre competencia no están en colisión con los objetivos sociales y culturales de las entidades de gestión colectiva. Vide el asunto GVL en el que el Tribunal de Justicia estableció que el artículo 90.2 TCE
ilustrativa la consideración que realiza el Tribunal de Justicia en el asunto GVL al establecer que el hecho de que una empresa deba ser autorizada oficialmente, esté sujeta al control público y esté obligada a celebrar ciertos acuerdos de gestión, no es suficiente, para considerar que se halla comprendida en la noción de empresa de este precepto.
2.2. El encargo para la prestación de un servicio de interés económico